Compatibilità tra la confisca “allargata” ex art. 12 sexies d.l. 306/92 e il delitto tentato. La parola alle Sezioni Unite.

L’istituto della confisca “allargata” di cui all’articolo 12 sexies è stato introdotto come misura di contrasto alla criminalità organizzata nel periodo immediatamente successivo alle gravi stragi di mafia che hanno caratterizzato gli ultimi anni del secolo scorso.

Il legislatore, tuttavia, nulla aveva previsto relativamente all’estensione di tale particolare ed incisiva misura di sicurezza alle ipotesi soltanto tentate dei delitti elencati nella suddetta fattispecie.

L’interpretazione di tale silenzio legislativo ha caratterizzato il panorama giurisprudenziale degli ultimi dieci anni, tanto che è possibile distinguere contrastanti prese di posizione della Corte di legittimità, tutte volte a dare un diverso significato al contenuto della disposizione in commento.

Secondo una lettura più risalente, valorizzante sia la natura autonoma del delitto tentato rispetto alla corrispondente fattispecie consumata sia il principio cardine del divieto di analogia “in malam partem”, il silentio legis sarebbe da intendersi nel senso di limitare l’applicabilità dell’articolo 12 sexies soltanto alle ipotesi criminose che avessero raggiunto lo stadio di piena consumazione.

Analoghe conclusioni sono state riaffermate da una più recente pronuncia del Giudice di legittimità, specificando, questa volta, che il generico riferimento, nel testo del decreto, alla sola categoria del “delitto” doveva indurre a ritenere che la disposizione facesse riferimento alla mera fattispecie consumata.

Un terzo filone interpretativo, d’altra parte, si poneva in contrasto con tali letture ermeneutiche, evidenziando, non soltanto l’irragionevolezza della distinzione tra l’ipotesi tentata e quella consumata, considerata la ratio dell’istituto di colpire genericamente i beni presumibilmente derivanti dalla complessiva attività illecita del condannato, di fronte ad un fatto-reato indice della particolare pericolosità soggettiva dello stesso, ma anche il dato testuale della norma che, a contrario, non facendo alcuna distinzione espressa tra l’una e l’altra ipotesi, non discriminerebbe il delitto tentato da quello consumato.

Alla luce del suesposto contrasto interpretativo, la Suprema Corte di Cassazione, con l’ordinanza 5378 del 2018, dovendo pronunciarsi sulla legittimità di un sequestro preventivo finalizzato alla confisca “allargata” nell’ipotesi di una tentata estorsione aggravata dall’utilizzo del “metodo mafioso”, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, facendo un “obbligato” richiamo alla recente novella legislativa 161/2017, che, procedendo ad una risistemazione dell’articolo 12 sexies, sarebbe da leggersi, a detta della sezione remittente, a favore dell’ultimo filone interpretativo citato, considerato che il delitto tentato costituirebbe “una forma di reato comunque allarmante e indice di una capacità criminale, che pur arrestandosi prima della consumazione, può ritenersi connotata da disvalore analogo o addirittura superiore rispetto a taluni reati consumati”.

Gianlorenzo Franceschini

VENDESI CANNABIS

Con la recentissima sentenza n. 196 dell’8.1.2018, la sesta Sezione penale della Corte di Cassazione offre un interessante spunto interpretativo con riferimento al perimetro applicativo del delitto di istigazione a delinquere, disciplinato dall’art. 414 c.p., in riferimento alla messa in vendita attraverso il canale social Facebook di semi di cannabis indica.

Com’è noto, l’art. 414, comma 1, n.1) c.p. punisce “Chiunque pubblicamente istiga a commettere uno o più reati (…) per il solo fatto dell’istigazione: 1) con la reclusione da uno a cinque anni, se trattasi di istigazione a commettere delitti (…)”. La vicenda trae origine da un decreto di sequestro preventivo disposto dal Pubblico Ministero in relazione ad oltre 91.000 semi di cannabis indica, dépliant illustrativi e relativa dotazione per consentirne la concreta coltivazione che la persona sottoposta ad indagini preliminari aveva “offerto in vendita” attraverso il canale social Facebook.

Avverso l’ordinanza resa dal Tribunale del riesame, confermativa del provvedimento cautelare, il difensore dell’indagato interponeva ricorso per Cassazione, deducendo – quale unico motivo – l’erronea applicazione dell’art. 414 c.p. Nel rigettare il ricorso, il Supremo Consesso nomofilattico ha precisato, anzitutto, come – correttamente – la Corte territoriale avesse, in via preliminare (e sulla scorta di giurisprudenza consolidata: ex pluribus: Cass., SS. UU. Penali, sent. n. 47604 del 18.10.2012) escluso la ricorrenza della fattispecie prevista dall’art. 82 d.p.r. 309/1990 proprio valorizzando le modalità della condotta contestata, rappresentata dall’offerta in vendita di semi di piante dalle quali è ricavabile una sostanza drogante, accompagnata da precise indicazioni botaniche sulla coltivazione delle stesse. Parimenti, il Tribunale del riesame aveva fatto corretta applicazione dell’articolo 414 c.p. proprio in ragione delle modalità appena richiamate, atteso che, l’indagato – attraverso strumenti informatici di comunicazione e diffusione qual è il social Facebook, pacificamente inquadrato nell’àmbito della categoria dogmatica della “stampa o altro mezzo di propaganda” – aveva offerto in vendita semi di cannabis indica dai quali ricavare, attraverso esplicate indicazioni di coltivazione, un indeterminato quantitativo di sostanza drogante del tipo marijuana. Con ciò violando il disposto dell’art. 73, comma 1, del d.p.r. 309/1990 che, tra le varie declinazioni di condotta attiva del reato, punisce con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000 “chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, (…) offre o mette in vendita (…) per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall’articolo 14”.

Dott. Roberto Santoro

VALORE PROBATORIO DELLE SPUNTE BLU – COME PUO’ CONDANNARE UNA CHAT DI WHATSAPP

Con la recente sentenza del 16.1.2018 n. 1822, la V sez. penale della Corte di Cassazione ha offerto interessanti spunti giuridici relativamente alla valenza probatoria da attribuire alle conversazioni svoltesi sul canale informatico WhatsApp.

I riflessi pratici che derivano dalle argomentazioni rese dal Supremo Consesso nomofilattico involgono – segnatamente – un fascio di questioni, tra loro connesse, in punto di disciplina legislativa, concretamente applicabile, soprattutto per quanto concerne le garanzie di acquisizione e valutazione processuali delle conversazioni de quibus.

L’insegnamento reso dalla Suprema Corte trae origine da un ricorso presentato avverso un’ordinanza emessa dal Tribunale del Riesame e confermativa del sequestro probatorio risposta al pubblico ministero in relazione alla posizione di una donna imputata di reati di natura fallimentare. Segnatamente la pubblica accusa aveva disposto il sequestro dell’utenza di telefonìa mobile in uso all’imputata stessa e dalla quale era stata estratta copia integrale dei flussi informatici scambiati a mezzo di WhatsApp.. Nel dichiarare infondato il motivo di gravame, la Corte di Cassazione trae spunto per affrontare, in misura innovativa, l’analisi del valore probatorio da attribuire ai flussi di conversazione registrati sul canale informatico in esame, inquadrandoli entro la categoria positiva delineata dall’articolo 234 c.p.p. e, per l’effetto, riconoscendo agli stessi la natura giuridica di documenti. Precisamente, a tenore dell’art. 234, comma 1, c.p.p. “È consentita l’acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”. L’implicazione pratica che una simile, e condivisibile, interpretazione comporta risiede nel fatto di escludere le conversazioni confluite sulla piattaforma WhatsApp, da un lato, dal novero degli atti qualificabili come “corrispondenza” (art. 254 c.p.p), per i quali è richiesta una concreta attività di spedizione da parte del mittente ovvero una presa in carico da parte di terzi dell’oggetto da recapitare; dall’altro, dalla disciplina prevista in materia di “intercettazioni telefoniche” (artt. 266 c.p.p.), per le quali è richiesta l’attuale esistenza di un flusso di comunicazioni da captare, laddove l’acquisizione della conversazione avvenuta tramite WhatsApp concerne soltanto l’apprensione di un dato storico, già contenuto nella memoria dell’hardware.

Dott. Roberto Santoro

L’OSPEDALE DEGLI ORRORI

È di qualche giorno fa la notizia della scomparsa di Giuseppe Galea, 52 anni, avvenuta all’interno dell’ospedale di locri, volutamente scritto in minuscolo. Questo è il comunicato della famiglia:

“Tutto ha inizio il giorno di Santo Stefano. Giuseppe, che gode di ottima salute e conduce una vita regolare, accusa dolori al torace accompagnati da una forte tosse e da difficoltà a respirare. Accompagnato al Pronto Soccorso dell’Ospedale di Locri, gli viene diagnosticata una broncopolmonite e, dopo essergli state prescritte le cure, Giuseppe viene dimesso. La notte tra il 23 e il 24 gennaio, ha una ricaduta. Nuova corsa al Pronto Soccorso dove gli vengono somministrate quattro flebo. Il mattino successivo viene sottoposto a una radiografia al torace, da cui si evince che la tosse che lo infastidisce è causata da una polmonite vera e propria che richiede l’immediato ricovero. Il 27 gennaio Giuseppe viene spostato in una stanza singola, dopo aver eseguito una tac, con la motivazione che “avrebbe dovuto rimanere isolato poiché affetto da tubercolosi”. Qualche giorno dopo, visionando nuovamente la Tac, un medico del reparto ci riferisce che Giuseppe potrebbe essere affetto da alveolite polmonare. Per essere certi della diagnosi, gli vengono prelevati muchi e sangue per inviarli in un centro a Lamezia Terme, dove sarebbero stati sottoposti a esami specifici che sarebbero stati comunicati. Attraverso una telefonata al centro di Lamezia, avvenuta pochi giorni dopo, si ribadisce che Giuseppe non sia affetto da tubercolosi; non viene, tuttavia, indicata una diagnosi esatta, quindi si richiedevano ulteriori indagini. Nel frattempo, a Giuseppe continua ad essere somministrato un mix di farmaci potentissimi, circa 14 flebo al giorno.

La mattina di domenica 4 febbraio, Carlo, il fratello si reca in ospedale e non viene riconosciuto da Giuseppe che lo scambia per la moglie. Inoltre, Giuseppe, dichiara di vedere nella stanza persone non presenti, tra cui il figlio che si trova a Torino. Carlo avverte il medico di turno che lo tranquillizza aggiungendo che nel corso di 10 giorni il fratello si sarebbe ristabilito e sarebbe stato dimesso. Alle 16 Giuseppe viene trasferito in Rianimazione. Alle 18 lo incontriamo e sembra stare meglio ma ci avvertono che sarebbero dovute trascorrere 48 ore per considerarlo fuori pericolo. Alle 21.30 Giuseppe esalava l’ultimo respiro. Chiediamo chiarimenti ai medici di Rianimazione e ci sentiamo dire che dalla Tac effettuata il 26 gennaio era emerso che Giuseppe aveva un solo polmone, un’anomalia di cui non eravamo a conoscenza.

Benché ancora sotto shock, con l’ausilio dell’avvocato Antonio Ricupero ci siamo rivolti alla Procura di Locri che ha già messo in moto la macchina delle indagini ponendo sotto sequestro la cartella clinica di Giuseppe.”

LA CONDOTTA DI DAZIONE O PROMESSA DI DANARO NON INTEGRA IL REATO DI PROSTITUZIONE MINORILE SE RIENTRA NEL PIANO DI ADESCAMENTO DEL MINORE

La condotta di dazione o promessa di danaro nei confronti di un minore di età compresa tra i quindici e i diciotto anni in cambio di prestazioni sessuali, integra nel nostro ordinamento il reato di prostituzione minorile, disciplinato all’art. 600-bis comma 2 c.p.

Nelle ipotesi tuttavia in cui tale condotta non rientri nel preciso schema “do ut des”, nel quale il danaro è il mezzo di ottenimento del consenso del minore, la fattispecie criminosa cambia volto. Si pensi ad un uomo che si apposta all’uscita di una scuola per poi avvicinare un ragazzo ed invitarlo a salire in macchina; durante il viaggio inizia a parlare di sé, in modo accattivante e scherzoso, passando progressivamente alla raccolta di informazioni sul ragazzo e introducendo argomenti sempre più intimi, accennando tra le altre cose al pagamento di somme di danaro in cambio di “massaggi”. Arrivati in un parcheggio, l’uomo convince il ragazzo a compiere un atto sessuale. In questo preciso caso, è sempre applicabile il 600-bis comma 2?

La Suprema Corte, individuando il diverso e più specifico contesto in cui tale condotta si palesa, prevede che “condotte caratterizzate da modalità induttive, ovvero da comportamenti positivi, consistenti nell’esercizio di una subdola attività di persuasione e di pressione, realizzate approfittando di una condizione di inferiorità psichica o fisica tale da viziare il consenso prestato dalla persona offesa, integrano la fattispecie di cui all’art. 609-bis comma 2 n. 1.” (Sent.Cass. n. 38787/2015)

La Cassazione dunque, invitata a pronunciarsi sul caso, ed avendo tenuto in considerazione che, al termine dell’incontro l’uomo offre nuovamente venti euro al ragazzo, il quale li rifiuta, esclude che la condotta integri il reato di cui all’art. 600-bis. La promessa di danaro, rientrando nel subdolo piano di adescamento, integra invece la più grave fattispecie di reato di violenza sessuale, disciplinata all’art. 609-bis comma 2 n. 1 c.p.

La giurisprudenza di legittimità inoltre, ha recentemente ricostruito le condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto, definendola in termini di “una situazione personale riferibile ad una condizione particolare di vulnerabilità connessa ad una situazione ambientale, familiare o relazionale tale da incidere sulla formazione del consenso”. (Sent. Cass. n. 52041/2016).

La presenza di una situazione personale di inferiorità psichica tale da rappresentare terreno fertile per l’espletamento di una pedante azione persuasiva finalizzata a viziare il consenso del minore dunque, integra la violenza sessuale, ed assorbe la condotta di dazione o promessa di danaro, che entra in questo ambito a far parte del più ampio progetto criminoso.

Chiara Bellini

PRINCIPIO DI LEGALITA’ VS CRIMINI DI GUERRA: DA NORMIBERGA AL SUICIDIO DI SLOBODAN PRALJAK.

L’AJA – Ha ascoltato il verdetto emesso nei suoi confronti dal Tribunale Penale
Internazionale per l’Ex Jugoslavia e, dopo aver gridato agli astanti “non sono un
criminale!”, ha ingoiato un veleno. Ha scelto di morire così Slobodan Praljak,
stoicamente, emulando un gesto che in origine fu di Socrate.
Praljak era imputato per i crimini commessi contro la popolazione musulmana della
città di Mostar e per questo condannato a 20 anni di prigione.
Tralasciando l’opportunità o meno del gesto e delle relative modalità di esecuzione,
non si può non affrontare il problema della legittimità o meno della condanna in
oggetto, nonché di tutte le condanne inflitte da Tribunali ad hoc e dei Tribunali stessi.
Il problema si pone nel momento in cui si invoca l’applicazione del principio di legalità
ed in particolare il brocardo nullum crimen sine lege praevia, il quale impone di non
poter condannare nessuno per un crimine commesso prima dell’entrata in vigore della
legge che lo punisce, né da una istituzione non esistente al momento della commissione
del fatto.
Ed in effetti il vero “mostro” processuale generato da Norimberga ed in genere dai
Tribunali istituiti per condannare i criminali di guerra consiste nell’aver condannato gli
imputati per fatti commessi in esecuzione di leggi od ordini.
Questo articolo, naturalmente, non è un’apologia dei vari genocidi (da condannare
duramente ed incondizionatamente) ma si deve comunque riflettere sul fatto che i
responsabili siano stati condannati per aver applicato le leggi all’epoca vigenti!
Naturalmente si trattava di leggi abominevoli, ma pur sempre di leggi.
E’ proprio su questo handicap che si fondano i principali dibattiti: la difesa si appella
all’osservanza delle leggi vigenti e dell’ordinamento giuridico costituito del tempo;
l’accusa, invece, invoca una visione giusnaturalistica, in base alla quale individuare nei
crimini nazisti un peccato totale, sia contro lo spirito che contro la morale.
Un altro problema strettamente collegato al primo è quello della mancanza di un codice
penale internazionale, contenente norme sanzionatorie e figure di reato omogenee. Le
uniche norme direttamente applicabili e valide più o meno in modo omogeneo sono
quelle derivanti da convenzioni internazionali, ma sono evidentemente insufficienti.
Rispetto a Norimberga, il Tribunale penale internazionale per l’ex-Jugoslavia è stato
anche accusato di essere un tribunale interamente manovrato dagli Stati Uniti e,
dunque, di aver voluto colpire prevalentemente l’etnia serba.
Alla luce di tali considerazioni, è “giusta” la condanna di questi criminali? Si badi bene,
il significato da attribuire al termine “giusta” è quello etimologico derivante dal
latino. iustum, ius iuris, ossia “secondo diritto”.
L’escamotage utilizzato per superare le enormi lacune e discordanze testé evidenziate
è stato quello di prevedere che il tribunale debba applicare il diritto umanitario
internazionale, che, essendo parte del diritto consuetudinario, aggira il problema della non aderenza di tutti gli Stati alle specifiche convenzioni. Legittima o meno che sia la soluzione utilizzata, resta comunque l’imbarazzo di istituzioni internazionali che, nel lodevole proposito di condannare e punire pazzi criminali che hanno commesso indicibili atrocità, inciampano nella violazione di un principio posto alla base di qualsiasi sistema penale democratico.

Avv. Sofia Forciniti

Il fenomeno del “whistleblowing” in Italia.

L’art. 1, comma 51, della legge 190 del 2012 (cd. legge anticorruzione) ha inserito un nuovo articolo, il 54 bis, nell’ambito del d.lgs. 165 del 2001, rubricato “tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti”, in virtù del quale è stata introdotta nel nostro ordinamento una misura finalizzata a favorire l’emersione di fattispecie di illecito, nota come whistleblowing, vale a dire la segnalazione di attività illecite nell’amministrazione pubblica o in aziende private, da parte del dipendente che ne sia venuto a conoscenza per ragioni di lavoro.

Tre sono i punti più importanti:

1) L’articolo 1 modifica l’articolo 54-bis del Testo unico del pubblico impiego (Dlgs n. 165 del 2001), introdotto dalla legge Severino che aveva già accordato un prima forma di tutela per il segnalante, prevedendo un vero e proprio sistema di garanzie per il dipendente. Il nuovo regime stabilisce che colui il quale segnali al dirigente responsabile della prevenzione della corruzione o all’Autorità nazionale anticorruzione o ancora all’autorità giudiziaria ordinaria le condotte illecite o di abuso di cui sia venuto a conoscenza, non possa essere,per motivi collegati alla segnalazione, soggetto a sanzioni, demansionato, licenziamento o trasferimento.

L’eventuale adozione di misure discriminatorie va comunicata dall’interessato o dai sindacati all’Anac che a sua volta ne dà comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica e agli altri organismi di garanzia. L’Anac può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del responsabile da 5.000 a 30.000 euro; inoltre, l’Anac applica la sanzione da 10.000 a 50.000 euro a carico del responsabile che non svolga le attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.

L’amministrazione ha poi l’onere di provare che le misure discriminatorie o ritorsive sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione. Il segnalante licenziato ha diritto al reintegro nel posto di lavoro e al risarcimento del danno.

2) L’articolo 2 estende al settore privato la tutela del dipendente o collaboratore che segnali illeciti o violazioni relative al modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui sia venuto a conoscenza per ragioni del suo ufficio. La disposizione dunque modifica l’articolo 6 del d.lgs. 231 del 2001 sulla “Responsabilità amministrativa degli enti”, con riguardo ai modelli di organizzazione e di gestione dell’ente idonei a prevenire reati. In relazione ai requisiti dei modelli di organizzazione e gestione dell’ente si prevedono uno o più canali che, a tutela dell’integrità dell’ente, consentano a coloro che, a qualsiasi titolo rappresentino o dirigano l’ente, segnalino condotte costituenti reati o violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte, garantendo la riservatezza dell’identità del segnalante. I modelli di organizzazione devono prevedere sanzioni disciplinari nei confronti di chi violi le misure di tutela del segnalante.

3) L’articolo 3, riguarda le ipotesi di segnalazione o denuncia effettuate nel settore pubblico o privato e introduce come giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio, professionale, scientifico, industriale nonché di violazione dell’obbligo di fedeltà all’imprenditore, il perseguimento, da parte del dipendente pubblico o privato che segnali illeciti, dell’interesse all’integrità delle amministrazioni nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni. La giusta causa opera dunque come scriminante mentre costituisce violazione dell’obbligo di segreto la rivelazione con modalità eccedenti rispetto alle finalità dell’eliminazione dell’illecito. Non trova qui applicazione la giusta causa e sussiste la fattispecie di reato a tutela del segreto.

Dott. Mirko Buonasperanza