BREVI CARATTERISTICHE DI UNA BREVE SENTENZA

La sentenza in forma semplificata (o anche c.d. “sentenza breve”) è stata un’introduzione che il Legislatore ha operato dopo un primo riconoscimento meramente giurisprudenziale. Solo dopo che i giudici, più che altro dei vari Tribunali Amministrativi Regionali, dei primi anni 2000 avevano lamentato la mole di lavoro arretrato e avevano elaborato un nuovo procedimento più snello per la definizione delle cause pendenti più risalenti nel tempo, il Legislatore intervenne con la L. 21 luglio 2000, n. 205. Quest’ultima andò a modificare l’art. 26, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, ovvero la norma relativa all’inammissibilità, irricevibilità, infondatezza e questioni di incompetenza del Giudice Amministrativo.

Il riconoscimento legislativo è servito per definire una prassi che nel tempo stava diventando sempre più tipica nelle Aule di giudizio. La sentenza in forma semplificata, tuttavia, non è arrivata senza portarsi con sé qualche dubbio disvelato completamente da un’attenta dottrina.

Le caratteristiche di questa particolare forma di sentenza (tutte nelle mani del Giudice) sono principalmente quattro:

  • la possibilità di omettere i motivi del ricorso e le eccezioni di parte;
  • la facoltà di far sinteticamente riferimento ai precedenti conformi;
  • il riferimento diretto al punto di diritto o di fatto ritenuto risolutivo per la controversia;
  • nel rito elettorale, la capacità di motivare mediante un mero richiamo “alle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie” (art. 129, c. 6, CPA).

Tutti e quattro i punti hanno sollevato alcuni dubbi.

Per quanto riguarda la prima caratteristica si è osservato che omettere i motivi del ricorso non permetterebbe altrettanto il risparmio concesso dal non inserire le domande delle parti (che l’art. 88, CPA, comunque, prevede in maniera distinta dalle motivazioni); inoltre che si possano omettere alcuni motivi del ricorso alle volte risulta addirittura ovvio, quando la causa può essere decisa in rito per ragioni chiare e condivise dalle parti; si era anche asserito che la possibilità di potere omettere motivazioni e eccezioni di parte facesse risparmiare del tempo, ma come ha fatto, giustamente, notare Rosanna De Nictolis, Presidente di Sezione Consultiva C.G.A. Sicilia, nel suo scritto “Le sentenze del giudice amministrativo in forma semplificata. Tra mito e realtà”, al giorno d’oggi, con le tecnologie di cui dispone il giudice, è relativamente semplice riportare in sentenza le domande di parte e i motivi del ricorso – sarebbe sufficiente una mera azione di copia e incollasu Word-; infine, qualcuno ha anche paventato la possibilità che da una sentenza in forma semplificata emergerebbe uno scollamento tra il chiesto e il pronunciato, dal momento che in sentenza ci sarebbe solamente il secondo e non anche il primo.

La seconda caratteristica in parte riprende un concetto già ammesso dalla lettera della legge: l’art. 88, CPA prevedeva già che il giudice potesse fare un richiamo ai “precedenti cui intende conformarsi”. Tuttavia, ad oggi, la sentenza in forma semplificata statuisce che il giudice possa far riferimento ad un solo precedente conforme e, addirittura, farne uso come alternativa della motivazione in fatto ed in diritto. Qua il rischio è che una non corretta ricostruzione del fatto possa portare a soluzioni di diritto anche di molto errate. Il brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi ius rende bene l’idea di come se si mutasse il fatto anche di poco, senz’altro anche il diritto ne risentirebbe in maniera pesante.

Il terzo punto, poi, il quale rimanda al sintetico rinvio all’elemento di fatto o di diritto ritenuto risolutivo sembrerebbe quasi ammettere il principio di “assorbimento” (tuttavia, espressamente vietato dal principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112, CPC). La sentenza non può, infatti, venire meno al suo dovere di completezza, pena l’ingiustizia della decisione (ne deriverebbe una violazione dell’art. 24, Cost.). Certo è che anche il principio dell’assorbimento non è del tutto inapplicabile, dal momento che entro certi limiti può operare per ragioni di economia processuale (Cons. Stato, Ad. Pl. 27/04/2015). Si badi che, comunque, quella dell’assorbimento è una prassi pericolosa e anche la Corte di giustizia dell’Unione Europea, sez. X, 4/07/2013, C-100/12, Fastwebha sconfessato la possibilità di poter dichiarare l’assorbimento del ricorso principale, in caso di accoglimento di quello incidentale.

Infine, l’ultimo punto rimanda, ma solo per il giudizio elettorale di cui all’art. 129, CPA, alla possibilità di motivare per relationem, ovvero semplicemente con un richiamo alle argomentazioni contenute negli scritti che il giudice ha inteso fare proprie. Per quest’ultimo punto basti dire che, anche se il lavoro di scrittura sarà sicuramente più breve, non anche il lavoro di studio del materiale pervenuto al giudice potrebbe esserlo: il dovere di completezza della motivazione di una sentenza, infatti, è sempre in agguato.

Non mi pare il caso di dilungare oltremodo la discussione, ma è importante sottolineare come, forse, la rapidità di un processo non è da ricercare nell’imposizione legislativa di atti e sentenze “camuffati” come brevi, ostentando una sinteticità che molte volte rimane più come principio etereo e intoccabile, più che elemento tangibile e, soprattutto, visibile all’interno degli atti di causa. Meglio sarebbe insistere su sentenze che abbiano meno le caratteristiche dell’”opera d’arte”, ma che siano più funzionali ai tecnici del settore, e allo stesso tempo che siano complete di elementi di fatto e di diritto, ovvero di quelle appendici che permettono ad una sentenza di diventare, per un’altra pronuncia di un altro giudice, un precedente citabile e comprensibile anche da chi non sia stato parte in quello specifico giudizio.

Dott. Alberto Lanzetti

L’AFFIDAMENTO DIRETTO: IL FENOMENO DELL’IN HOUSE

 

Nel momento in cui un’Amministrazione Pubblica deve compiere una somministrazione di beni, servizi o funzioni essa ha a sua disposizione tre strumenti: concessione, appalto o affidamento diretto.

I primi due richiedono una procedura ad evidenza pubblica. Con la concessione la P.A. affida ad un concessionario, tramite provvedimento amministrativo, l’esecuzione di attività da svolgere in favore della collettività, prevedendo come corrispettivo il prezzo pagato dagli utenti per il servizio reso. Si può ben immaginare che un Comune, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, conceda la concessione ad un privato per l’esercizio del servizio di trasporti pubblici prevedendo che il corrispettivo del privato derivi direttamente dal pagamento dell’utente al privato concessionario del prezzo del biglietto per avere usufruito del servizio pullman/tram/metropolitana, per esempio.

Lo stesso esempio è ribaltabile anche sulla fattispecie dell’appalto: quest’ultimo permette all’Amministrazione, dietro sempre procedura ad evidenza pubblica, di concedere la somministrazione di beni o servizi, dietro pagamento di un corrispettivo. Quest’ultimo verrebbe direttamente versato dalla P.A. al soggetto appaltatore.

Infine, troviamo anche la soluzione dell’affidamento diretto. Questo, come dice anche già il nome, non prevede alcuna forma di procedura ad evidenza pubblica, bensì l’Amministrazione concede di compiere un lavoro od un servizio direttamente ad un soggetto da lei scelta. Mi rendo conto che spiegata in questa maniera la situazione appare lesiva dei principi di trasparenza e di concorrenza, tuttavia l’affidamento in house (fenomeno conosciuto come “in house providing”) è conosciuto ed applicato da tempo ormai, essendo previsto già nel vecchio Codice dei contratti pubblici (DLGS, 12 aprile 2006, n. 163) e, tanto più, in quello attuale (DLGS, 18 aprile 2016, n. 50) all’art. 5. Infatti, l’art. 5 prevede i casi in cui una concessione o un appalto pubblico non rientrano nei casi di applicazione del presente Codice. Ciò può avvenire solamente quando: a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

  1. b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
  2. c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La ratiodell’in house providing appare sussistere nella necessità dell’autoproduzione, espressione dell’autonomia organizzativa dell’Amministrazione. Fintanto che l’Amministrazione compie l’attività attraverso un suo organo, o ufficio non sussistono problemi, i quali cominciano a venire ad esistenza se l’attività viene compiuta per mezzo di un altro soggetto, a cui viene concesso l’incarico dalla P.A. Ecco allora che assumono significato i parametri indicati supracirca l’intensità dei rapporti tra Amministrazione e soggetto concedente. Questi rapporti devono essere talmente forti da poter considerare il soggetto concedente come un’estensione dell’Amministrazione stessa, ovvero nient’altro che un’espressione della longa manusdella P.A. nel compimento delle sue attività. La dualità che sussiste tra Amministrazione pubblica e soggetto esterno concessionario dev’essere soltanto formale -dato che, per quanto presente l’ipotesi di controllo analogo da parte dell’Amministrazione, non viene scalfita la regola per cui il soggetto concessionario possa e debba mantenere e applicare le normali regole sulle forme societarie previste dall’ordinamento-, ma non soggettivo.

Si badi anche che il DLGS, 50/2016 dev’essere coordinato con le norme del DLGS, 175/2016 (Testo Unico sulle società partecipate), il quale ha come finalità la razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche, ciò nell’ottica di una riduzione della spesa e di maggiori garanzie di trasparenza e pubblicità.

 

Dott. Alberto Lanzetti

EFFETTI REALI ED EFFETTI OBBLIGATORI: UN PROBLEMA CIVILISTICO

L’accessione è un metodo di acquisto della proprietà a titolo originario che mette in pratica un antico principio: la proprietà di un bene considerato “principale” permette l’acquisto anche della proprietà di quei beni “dipendenti”, accessori a quello principale. Per rendere l’idea basti dire che tutto ciò che viene costruito su un fondo di proprietà del sig. Caio diventerà di sua proprietà, proprio in virtù del fatto che è stato costruito su un terreno del sig. Caio stesso.

Fino a qua si tratta di mere nozioni, ma una problematica interviene quando la costruzione che accede viene compiuta su un fondo in locazione.

Il bene costruito su un fondo in locazione resta in proprietà del conduttore-costruttore, oppure la proprietà passa in capo al locatore-proprietario del terreno?

Sul punto si è sollevato un forte dibattito tra dottrina e giurisprudenza. C’era chi sosteneva che il contratto di locazione fosse semplicemente un contratto a effetti obbligatori (infatti così recita l’art. 1571 c.c. in merito alla locazione: “La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all’altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo”). Da ciò ne conseguirebbe che non si costituirebbe nessun diritto reale in capo al conduttore, ergo, la locazione non sarebbe un titolo sufficiente a bloccare l’applicazione del principio di accessione. La conseguenza sarebbe che il conduttore-costruttore, anche durante la fase di efficacia del contratto di locazione, non acquisirebbe la proprietà del bene da sé costruito.

Un altro orientamento, maggioritario peraltro, ha elaborato la teoria per cui il titolo che vale ad escludere l’accessione (si tenga a mente l’art. 934 c.c.: “Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, salvo quanto è disposto dagli articoli 935, 936, 937 e 938 e salvo che risulti diversamente dal titolo o dalla legge”) possa derivare anche da un contratto di locazione. Possibile che da un contratto a effetti obbligatori possano scaturire anche “inconsueti” effetti reali?

Certamente non si può dare una risposta positiva a tale domanda, tuttavia bisogna scontrarsi con la realtà dei fatti: dal contratto di locazione non nasce sicuramente un diritto di superficie, tuttavia ciò che è stato costruito dal conduttore su un fondo in locazione viene considerato alla stregua di un miglioramento (exart. 1592 c.c.), il quale può senz’altro essere rimosso dal conduttore, se questa operazione non arrechi un danno al terreno del locatore, ma considerando anche che il Legislatore ha preferito optare per la possibilità che il locatore possa conservare queste “migliorie” per sé, senza pagare il valore di realizzo al conduttore, bensì solamente un indennizzo per l’aver apportato un miglioramento al fondo locato. Tale preferenza, peraltro “forte” dato che il conduttore non può rifiutare l’offerta del locatore all’indennizzo, fa pensare che nelle idee del Legislatore l’intenzione fosse quella di preferire la proprietà dei beni in capo al proprietario del terreno dato in locazione, piuttosto che al mero costruttore di esse.

Tuttavia, sempre l’orientamento maggioritario, ha ritenuto che una via di fuga possa esserci per il conduttore: il contratto di locazione potrebbe, infatti, contenere un’apposita clausola che limiti la proprietà del locatore al solo terreno, non anche a ciò che su questo sia costruito dal conduttore, il quale resterebbe nella proprietà di quest’ultimo. Si badi, però, che non si tratta del sopracitato diritto di superficie (dal contratto di locazione derivano solo effetti obbligatori, non anche reali) e che nel momento, eventuale, della mancata venuta in esistenza (ad es. per carenza di legittimazione del locatore), dell’inefficacia (ad es. per scadenza del termine finale), o ancora dello scioglimento del contratto di locazione (ad es. per inadempimento o consensuale risoluzione del contratto) gli effetti dell’accessione si riespanderebbero a favore del locatore. Si produrrebbero gli effetti del brocardo latino resolvitur et ius accipientis.

In conclusione, il conduttore-costruttore non otterrebbe un definitivo diritto di proprietà sul bene e, se volesse trasferire tale suo diritto, gli converrebbe “trasformarlo” prima in un diritto reale, con tutti i vantaggi che ne derivano: in primis le regole sulla pubblicità immobiliare in caso di circolazione del bene.

Nulla vieterebbe, comunque, che il diritto del conduttore possa essere trasferito, ma certamente non molti accetterebbero di acquistare un diritto di proprietà fondato su un titolo di natura obbligatoria, il quale, nel momento di “fine vita” del contratto a effetti obbligatori (qua la locazione) si dissolverebbe, in favore del titolare del ben più consistente diritto di natura reale (in questo caso il diritto di proprietà del locatore).

 

Dott. Alberto Lanzetti

L’ESTREMA FACILITA’ DELLA SOSPENSIONE FERIALE DEI TERMINI

Ad un primo sguardo la materia della sospensione feriale dei termini sembrerebbe una materia semplice. Nel mese di agosto, infatti, i termini si sospendono -concedendo uno stacco dal lavoro a magistrati, avvocati e procuratori- e continuano a decorrere dal mese di settembre. Cosa ci sarebbe di tanto complicato? Al momento forse meno, ma nel 2014 il problema è stato di notevole rilevanza soprattutto per la tecnica normativa con cui è stato inserito il cambiamento che adesso vi andrò a spiegare.

La L. 7 ottobre 1969, n. 742 prevedeva che la sospensione feriale dei termini decorresse dall’1 agosto fino al 15 settembre. Il provvedimento legislativo incriminato è il DL 12 settembre 2014, n. 132 recanti “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione”, il quale è intervenuto, non spiegando la nuova materia, ma semplicemente modificando le date di inizio e fine della sospensione feriale dei termini presenti all’art. 1 L. 7 ottobre 1969, n. 742. Il problema di non aver specificato la materia, ma essere intervenuti con una mera correzione materiale è stato quello di non aver preso in considerazione il DLGS 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del Processo Amministrativo), che all’art. 54 prendeva in considerazione, direttamente, la sospensione feriale dei termini per quanto riguarda nello specifico il procedimento amministrativo. La novella si applicava anche al procedimento amministrativo non apertamente richiamato dal Decreto Legge del 2014, oppure rimaneva in vigore la specifica prassi amministrativa?

La soluzione, inizialmente, è stata ritrovata nella c.d. “cautela”, ovvero alla teoria per cui si abbatterebbero i pericoli di errori. Fin qua si sarebbe portati a pensare che sia tutto semplice, ma il sistema della “cautela” deve tenere in considerazione che in un processo ci sono termini “in avanti” (come quello per il deposito di un ricorso, o di un appello) e termini “indietro” a partire da una data per il deposito, per esempio, di documenti, memorie e repliche.

E così per i termini “in avanti” era meglio considerare il termine più breve corrente dal’1 al 31 agosto, mentre per i termini “indietro” era meglio considerare il termine più lungo con scadenza al 15 settembre. In questo modo le scadenze di inizio settembre venivano anticipate a fine luglio.

Il sistema aveva creato un caos non indifferente dato che scoppiò la corsa degli avvocati per organizzarsi con le nuove scadenze anticipate, nemmeno di qualche giorno, ma magari di più di un mese, a luglio e, comunque, con il parapiglia dovuto all’applicazione di due differenti norme per la sospensione.

Considerando che anche la Cassazione si è pronunciata al riguardo affermando che non può essere ammessa la richiesta di rimessione in termini per la proposizione del ricorso di fronte alla Suprema Corte per ignoranza della novità legislativa, in quanto è intollerabile che un avvocato non conosca una novità, per di più di così grande rilievo, si può comprendere il fuggi fuggi generale per restare al passo e non commettere errori (Cass., sez. VI, 19/09/2017, n. 21674).

Per quanto tardi, perlomeno è intervenuta la L 6 agosto 2015, n. 132, di conversione del DL 27 giugno 2015, n. 83 (“Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”), il quale all’art. 20-terha specificato che i nuovi termini si applicano anche al procedimento amministrativo.

Il regime della “cautela” si è dovuto applicare, dunque, per due anni: nel 2014, anno di entrata in vigore del DL n. 132 e nel 2015 dato che la L. n. 132 (l’uguaglianza dei due numeri e puramente casuale e non fa altro che complicare l’intricata questione consistente già in date e numeri) è entrata in vigore ad agosto, ovvero quando gli avvocati previdenti avevano già applicato la “cautela” facendo tirare, da un lato, un respiro di sollievo per la semplificazione apportata e, dall’altro lato, innervosendo gli animi di chi per il secondo anno di seguito si è trovato in un crocevia di date e scadenze.

Il tema non terminerebbe qua, si potrebbe ancora trattare di tutte quelle materie che non sono sottoposte alla sospensione feriale dei termini in quanto di estremo interesse e da decidere nel più breve termine possibile, ma per evitare un eccessivo appesantimento di una materia che richiede, già dal suo canto, notevole attenzione per il lettore cercherò di trattarle in un altro articolo.

 

Dott. Alberto Lanzetti