I FIDEFACENTI

Una delle attività più importanti che deve svolgere un notaio prima della redazione di un atto è l’accertamento dell’identità dei singoli contraenti. Una delle prime azioni che il pubblico ufficile compie è l’esame dei documenti di riconoscimento dei soggetti che ha di fronte. Spesso, però, ciò non è possibile, si pensi ad esempio all’ipotesi di un soggetto che si presenti in studio senza regolare documento di riconoscimento: in questi casi esistono metodi alternativi per fare in modo che il notaio possa accertarsi della sua identità.

Il sistema migliore è quello di rivolgersi a dei fidefacenti: soggetti noti al notaio che fungono da garanti circa l’identità personale di un individuo che si presenta in studio privo del documento di riconoscimento. Tali soggetti, generalmente in atto se ne costituiscono due, devono essere personalmente conosciuti dal notaio, maggiorenni, cittadini italiani, non interessati all’ atto e capaci di agire.

La presenza dei fidefacenti nell’atto notarile è necessaria solo quando il notaio, non certo di chi ha di fronte, non riesca a raggiungere da solo la certezza dell’identità personale delle parti, valutando tutti gli elementi atti a formare il suo convincimento. I fidefacenti devono limitarsi solo ad accertare l’dentità personale delle parti, dopo di che non hanno più alcun tipo di utilità per la stipulazione dell’atto e dunque possono allontanarsi anticipatamente rispetto al perfezionamento dell’atto. In tal caso non potranno firmare alla fine, come le altre parti, ma all’inizio dell’atto, subito dopo la loro funzione e il notaio dovrà far menzione del successivo allontanamento. Nel caso in cui i fidefacenti rivestino contemporaneamente anche il ruolo di testimoni, nel caso di un atto che li preveda, non potranno allontanarsi anticipatamente. Dopo il loro allontanamento non sarà possibile modificare o integrare la parte di atto reativa alle idicazioni di identità dei comparenti e non sarà possibile costituire tardivamente nuovi soggetti.

Dott. Marcello Cecchino

Contestazione di fatti costitutivi non allegati

Focalizzando allora l’attenzione sulla conseguenza della non contestazione in sede processuale, occorre richiamare l’orientamento di giurisprudenza di legittimità secondo cui “nel vigente ordinamento processuale, i fatti allegati da una delle parti vanno considerati “pacifici” – e quindi possono essere posti a fondamento della decisione – quando siano stati esplicitamente ammessi dalla controparte oppure quando questa pur non avendoli espressamente contestati abbia tuttavia assunto una posizione difensiva assolutamente incompatibile con la loro negazione, così implicitamente ammettendone l’esistenza.”1

Proseguendo, la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che nel processo del lavoro, le parti concorrono ad individuare la materia del contendere, affinché la mancata contestazione del fatto costitutivo del diritto ha come conseguenza l’inutilità di fornire la prova sul fatto stesso, poiché incontroverso. La mancata contestazione da parte del convenuto avrà le conseguenza suesposte qualora i fatti costitutivi individuati nella domanda attorea siano tutti esplicitati in modo esaustivo in ricorso dovendosi ammettere la lineare circolarità tra oneri di allegazione e onere di contestazione (nonché oneri probatori). La circolarità è validata dal combinato disposto dell’art. 414 c.p.c., nn. 4 e 5 e dall’art. 416 c.p.c., comma 3. Da ciò deriva l’impossibilità di contestare o richiedere prova su fatti non allegati nonché su circostanze che non siano stati esplicitate in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo del giudizio.2

Da ciò si deduce la totale esclusione della non contestazione nel caso in cui la domanda attorea ed i fatti costitutivi non siano esaustivamente esplicitati.

Nicola Galea

1
Cassazione civile, sez. lav., 09/05/2013, n. 10975


2
Cass. S.u. n. 11353/2004 e da ultimo Cass. n. 1878/2012 secondo cui: “nel processo del lavoro il thema decidendum deve essere informato al rispetto del rigido schema della c.d. necessaria circolarità di cui al combinato disposto degli artt.414 n.4 e 5, 416 comma 3, c.p.c., la cui dinamica è circoscritta tra gli oneri di allegazione, oneri di contestazione ed oneri di prova. Ne consegue, pertanto, l’impossibilità di contestare o richiedere prova – oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di rito – su fatti non allegati nonché su circostanze che, pur configurandosi come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato, non siano stati esplicitati in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo del giudizio”

Così anche Cassazione civile, sez. lav., 09/02/2012 n. 1878 : “Di fronte a questo principio, cui il Collegio intende dare continuità, il giudice di appello avrebbe dovuto indicare quali fossero i dati fattuali indicati dagli attori in punto di avvenuto collocamento in quiescenza per anzianità di servizio che parte convenuta aveva l’onere di contestare con il grado di specificità imposto dall’art. 416 c.p.c., comma 3. Invece, il giudice si è limitato ad indicare che i ricorrenti sostenevano di avere lavorato l’amianto e di essere per tale motivo inabili al lavoro, di modo che erano stati posti in prepensionamento (tesi questa dagli stessi ribadita con l’appello incidentale, v. le conclusioni riportate nell’intestazione della sentenza impugnata), e a dare atto che tale circostanza era stata contestata dalla Compagnia portuale e non era stata provata dagli attori. Non ha, invece, indicato quali fossero i “fatti” esposti ai sensi dell’art. 414 c.p.c., concernenti la diversa ratio decidendi adottata, su cui era basata la richiesta di attribuzione della seconda indennità, che la convenuta aveva onere di contestare ai sensi dell’art. 416 c.p.c., comma 3.”


Il ritorno del sacchetto

Oggi parleremo di una delle problematiche che tra fine 2017 e inizio 2018 hanno tenuto per la maggiore il pubblico con il fiato sospeso e che pare stia volgendo al termine: il debito pubblico? La riforma della giustizia? La soluzione definitiva all’immigrazione? Niente di tutto ciò, bensì i sacchetti di plastica per i quali pare che tutta la società civile si fosse mobilitata contro quello scempio che era il costo di uno/due centesimi per ogni sacchetto della frutta e della verdura. Spero di non far arrabbiare nessuno con il mio tono sottilmente ironico, anche perché porto buone notizie per tutti. Con tutta la gravità del problema è stato necessario un intervento addirittura del Consiglio di Stato e, successivamente, del Ministero della Salute, ma finalmente il dilemma è stato risolto: i sacchetti di plastica ultraleggeri per la frutta e la verdura potranno essere portati da casa direttamente dal cliente al supermercato e gli operatori del comparto alimentare non potranno impedire tale prassi.

Tuttavia il problema non finisce qui: come si fa con il peso dei sacchetti incriminati? Normalmente le bilance dei superstore sono tarate sui pesi dei sacchetti messi a disposizione direttamente dal negozio e non possono, ovviamente conoscere, le specifiche tecniche di ogni sacchetto trasportato da ciascun acquirente. Il Ministero della Salute si è, però, già pronunciato affermando che pare opportuno “acquisire l’avviso del ministero dello Sviluppo economico, le cui valutazioni sono da considerarsi rilevanti ai fini dell’operatività dei chiarimenti forniti con la presente circolare” (per l’appunto quella che permette l’uso di sacchetti personali).

Il presidente Codacons Carlo Rienzi ha mostrato tutta la sua soddisfazione per la scelta non mancando di sottolineare come se da un lato sia giusto garantire igienicità nei punti vendita, sia, d’altronde, altrettanto giusto assicurare la libera reperibilità dei biosacchetti. Giustizia è fatta!

Alberto Lanzetti

Sostituzione fedecommissaria

La sostituzione fedecommissaria in un testamento si ha quando un genitore, oppure entrambi in accordo, ognuno nel proprio testamento, oppure ancora altri soggetti legittimati, come ad esempio gli ascendenti, decidano di istituire come erede o legatario un figlio, un discendente o il coniuge interdetto, affidandolo ad una casa di cura o ad un terzo, con l’obbligo a carico di quest’ultimo di lasciare quelli che saranno i beni residui di tale lascito alla sua morte, all’ente o al terzo che si sono presi cura di lui. Tale disposizione sarà possibile anche con riferimento a soggetti minorenni, in abituale infermità di mente, tale da lasciar presupporre che possa esserci a loro carico una sentenza di interdizione, raggiunta la maggiore età.

Caratteristica di tale istituto è quella di prevedere un doppio lascito degli stessi beni, in favore di un beneficiario che poi alla sua morte dovrà lasciarli ad un altro soggetto od ente designato. Non sembra esserci, come elemento costitutivo di tale istituto, il necessario obbligo di cura dell’incapace: infatti si tratta di un elemento estraneo alla volontà del testatore per l’attuazione di tale fattispecie, come ribadito dalla disciplina maggioritaria che ha sempre ritenuto la cura dell’interdetto come una speranza del de cuius e non come un vero obbligo a carico del terzo o della casa di cura a cui è affidato il soggetto.

Il fedecommesso garantisce un vincolo di inalienabilità relativamente ai beni che lo comprendono: i creditori del de cuius, infatti, potranno rivalersi solo sui frutti dei relativi beni, senza in alcun modo poter intaccare tale patrimonio, dato il vincolo previsto dalla scheda testamentaria. Nel caso in cui il fedecommesso sia istituito a titolo di legato e non come istituzione di eredità sarà comunque valido, verrà infatti considerato come un doppio legato collegato, uno a termine finale e l’altro a termine iniziale. Se si tratta, invece, di fedecommesso con istituzione di erede, questo si considera ad effetto immediato relativamente al primo lascito e subordinato alla morte del beneficiario, con riferimento al secondo: infatti non è possibile prevedere alcun tipo di termine per le istituzioni di eredi. Nel caso in cui i soggetti o gli enti che si siano presi cura del soggetto interdetto siano stati più di uno, la legge prevede che tutti possano beneficiare di tali beni, al momento della morte del soggetto che avevano in cura, in misura proporzionale ai giorni di presa in cura dell’individuo.

Dott. Marcello Cecchino

Contestazione specifica a fronte di allegazione generica?

Abbiamo affermato che la “non contestazione” si concretizza in un comportamento processuale che rileva esclusivamente sul piano della prova dei fatti. A fronte della non contestazione il fatto non necessita di prova.1
La non contestazione, però, non vincola il giudice nel senso di escludere il suo potere di vagliare la compatibilità del fatto non contestato con il quadro probatorio. Naturalmente la non contestazione ha effetto solo se l’allegazione avversaria è specifica ma non quando è generica; in caso contrario non vi sarebbe coerenza logica con l’art. 115 c.p.c. che prevede una contestazione specifica, sottintendendo che anche l’allegazione lo debba essere. La giurisprudenza di legittimità
2 e non3 si è attestata confermando il principio generale di equivalenza probatoria tra allegazione e contestazione. Cassazione 10860/2011, ponendosi in linea di continuità con le SS.UU. del 2002, affronta il tema delle caratteristiche che deve avere il fatto allegato dall’attore. Secondo la S.C., qualora l’attore abbia genericamente allegato fatti costitutivi del diritto che siano individuati dalla legge, il convenuto avrà l’onere di contestarli specificamente, e non in modo generico, proprio per evitare che essi siano valutati incontestati dal giudice. A fronte di una specifica allegazione, come è pacifico, parte convenuta dovrà fornire una specifica contestazione. A fronte di una generica allegazione di fatti costitutivi non individuati dalla legge, l’attore correrebbe il rischio di veder rigettata la sua domanda ed inoltre, qualora non venisse rigettata, la contestazione del convenuto potrebbe limitarsi ai fatti allegati dall’attore. Quanto esposto, ha come presupposto il fatto che la circolarità tra onere di allegazione e onere di contestazione funge da assicurazione per il contraddittorio.

Nicola Galea

1

Così Cassazione n.22837/2010: “L’esigenza di provarlo insorge se sia contestato: se cioè il convenuto neghi che la donna si sarebbe determinata all’interruzione volontaria della gravidanza, o che avrebbe potuto farlo se lo avesse deciso. Se tanto non sia avvenuto, l’esigenza probatoria non sorge, non essendovi bisogno di provare il fatto non contestato”.

2Cassazione civile, sez. III, 18/05/2011 n. 10860: “Il potere di contestazione, concorrendo con quello di allegazione nell’individuazione del thema decidendum e probandum, soggiace agli stessi limiti preclusivi di quest’ultimo, costituiti dall’udienza di trattazione, di cui agli artt. 183 e 420, per il processo del lavoro. […] i fatti costitutivi del diritto siano individuati dalla legge, il convenuto avrà l’onere di contestarli specificamente, e non genericamente con una clausola di stile, per evitare che gli stessi siano ritenuti incontestati; solo in presenza di tale condizione l’attore dovrà provarli, atteso che la circolarità tra oneri di allegazione e oneri di contestazione assolve in pieno e senza discrasie la propria funzione di assicurare il contraddittorio, ai fini della conoscibilità dei fatti costitutivi del diritto azionato rispetto al convenuto, solo quando questi non siano già previsti dalla legge; mentre, comporterebbe distorsioni in presenza di fatti costitutivi conoscibili, perchè legislativamente previsti.”

Se fosse sufficiente una contestazione generica e di stile affinché l’attore sia tenuto a provare tutti i fatti costitutivi della domanda, dovremmo concludere che, in questo caso, non opererebbe l’onere di contestazione tempestiva. Onere che si fonda su tutto il sistema processuale. A tal fine rilevano: il carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena; il sistema di preclusioni, che comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa; i principi di lealtà e probità posti a carico delle parti; il generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo al novellato art. 111 Cost. (Cass. 13 giugno 2005, n. 12636). Inoltre, l’attore che non volesse correre il concreto rischio del rigetto della domanda allegherebbe la sussistenza di tutti i requisiti e articolerebbe sugli stessi le relative prove, con conseguente incidenza sulla rapida definizione del giudizio, indipendentemente da una effettiva contestazione della controparte.

3 Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 24 Aprile 2012: “Il paziente che agisce in giudizio facendo valere la responsabilità contrattuale del medico e/o della struttura sanitaria è tenuto ad allegare non un qualsiasi inadempimento, ma quell’inadempimento specifico che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.”

L’onere di allegazione da parte del paziente dev’essere specifico anche alla luce dell’operatività nel nostro ordinamento del principio di non contestazione codificato dall’art. 115 c.p.c.”

Così anche Tribunale Catanzaro, 29 Marzo 2012:La domanda proposta dal danneggiato per ottenere il ristoro delle spese mediche sopportate in conseguenza di un sinistro, là dove il richiedente versi in atti una congerie eterogenea di documenti di spesa, presuppone che l’attore alleghi (e provi) il motivo per cui siffatte spese siano state sopportate e soprattutto indichi l’ammontare complessivo degli esborsi resisi necessari in conseguenza del sinistro stesso. In difetto la domanda va respinta per difetto assoluto di allegazione, che evidentemente non può essere ovviato dall’esame, da parte del giudicante, del materiale prodotto, nel tentativo di identificare la funzione della spesa sostenuta a la sua connessione con l’incidente subito. Sta infatti all’attore, ai sensi dell’art. 163 c.p.c., specificare la domanda formulata ed indicarne le ragioni giustificative, a garanzia del diritto di difesa di controparte ed al fine di porre il giudice nelle condizioni di valutare correttamente se ed in quale misura la pretesa agitata sia fondata.”
“L’omessa allegazione dei fatti posti a supporto della domanda fa venir meno il possibile oggetto di una contestazione da parte del convenuto.”


La nuda proprietà

Con il termine nuda propietà si intende una proprietà gravata da un diritto rele minore, ad esempio un usufrutto: si tratta di una divisione giuridica e fiscale del concetto di proprietà. Nel nostro ordinamento è possibile sia trasferire la nuda proprietà gravata da un diritto reale minore, sia costituire tale diritto in sede di trasferimento. La vendita del diritto di proprietà, con riserva di usufrutto o abitazione, è legata a fattori di carattere economico: il proprietario del bene, per ottenere reddito dal bene potrebbe, in questo modo, trasferire la nuda proprietà del bene in cambio di un corrispettivo in denaro, pur continuando ad abitarlo o comunque con un margine di utilizzo più ampio. E’ un sistema che potrebbe garantire al soggetto una serena vecchiaia.

Il potere dell’usufruttuario è molto ampio, anche perchè gravano su di lui gli oneri fiscali del suddetto immobile. Pe il nudo proprietario è un ottimo investimento: il prezzo di acquisto che sarà costretto a pagare per ottenere la nuda proprietà di quel bene sarà molto vantaggioso, in quanto si dovrà necessariamente tener conto del fatto che ciò che acquista è un diritto che non permette l’immediato utilizzo del bene, essendo questo, nel possesso dell’usufruttuario; senza dimenticare il fatto che, come detto, sarà esonerato dagli oneri fiscali relativamente a quel bene.

Da un punto di vista fiscale per calcolare il valore dell’usufrutto e della nuda proprietà si tiene in considerazione una tabella che fissa i coefficienti rapportando il valore dell’usufrutto all’età dell’usufruttuario. Il prezzo di mercato, generalmente, è valutato su altri criteri.

I diritti di nudo proprietario e usufruttuario possono essere, da questi ultimi, rivenduti. Nel caso dell’usufruttuario, però, ci sono delle prolematiche: infatti, essendo un diritto vitalizio, verrà parametrato alla vita del primo usufruttuario e alla durata della medesima. Ne consegue che alla morte del primo usufruttuario il diritto cessa di esistere e il nudo proprietario diverrà proprietario totalmente del bene.

Dott. Marcello Cecchino

Divieto di alienazione

E’ possibile prevedere che, in un lascito testamentario di un bene, sia esso mobile o immobile, il testatore imponga al beneficiario di non privarsi mai del bene appena ricevuto? A tale domanda cercheremo di dare risposta: tale disposizione, prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, era da ritenersi nulla, ai sensi del disposto contenuto nel’ultimo comma dell’art. 692 c.c. Con la riforma del diritto di famiglia è stato soppresso tale ultimo comma, di fatto ammettendo una disposizione di divieto di alienazione.

A questo punto, la dottrina si è chiesta se ed entro quali limiti, possa considerarsi valido tale divieto: sulla questione si sono delineati tre diversi orientamenti, che si fondano su valutazioni tecnico pratiche totalmente contrastanti.

Parte della dottrina, seguita anche da qualche pronuncia giurisprudenziale, sostiene che, nonostante la soppressione dell’ultimo comma dell’art. 692 c.c., non sarebbe venuto meno il divieto per il testatore di porre limiti alla facoltà di alienazione del beneficiario. Tale affermazione si giustificherebbe tenendo presente che un simile limite imposto dal testatore, sarebbe in contrasto con il principio generale di ordine pubblico, di libera circolazione dei beni e, pertanto, da considerare nullo.

Altra dottrina ritiene, invece, che debba applicarsi per analogia l’art. 1379 c.c., in base al quale una disposizione che imponga il divieto di alienazione di un bene è da considerarsi vaida, purchè non sia un divieto perpetuo, ma contenuto in ragionevoli limiti di tempo, che la dottrina ha ritenuto possano essere considerati, nel silenzio di tale norma, cinque anni esatti. Inoltre tale divieto avrebbe efficacia meramente obbligatoria e dunque non sarebbe opponibile ai terzi acquirenti.

Ultima dottrina, sicuramente la più liberale, sostenuta da autorevoli giuristi, come ad esempio il Bonilini, ha ritenuto la possibilità di imporre una clausola di divieto di alienazione, un potere che deve essere riconosciuto al testatore senza nessun limite. L’art. 1379 c.c. impone un divieto limitato entro ragionevoli termini solo per gli atti tra vivi, mentre, secondo tale dottrina, negli atti di ultima volontà non vi sarebbe tale limite, anche perchè il beneficiario avrebbe la possibilità, nel caso in cui ritenesse l’onere troppo gravoso, di non accettare la disposizione a suo vantaggio. Dunue va bene l’applicazione per analogia dell’ammissibilità del divieto, ma non legato a termini.

La tesi ritenuta preferibile è la seconda. Dunque si prevede che il disposto contenuto nell’art. 1379 c.c. e riferibile solo ad atti inter vivos, possa essere applicato per analogia anche agli atti mortis causa, ma interamente, cioè comprendendo anche i ragionevoli limiti di tempo.

Dott. Marcello Cecchino