L’AFFIDAMENTO DIRETTO: IL FENOMENO DELL’IN HOUSE

 

Nel momento in cui un’Amministrazione Pubblica deve compiere una somministrazione di beni, servizi o funzioni essa ha a sua disposizione tre strumenti: concessione, appalto o affidamento diretto.

I primi due richiedono una procedura ad evidenza pubblica. Con la concessione la P.A. affida ad un concessionario, tramite provvedimento amministrativo, l’esecuzione di attività da svolgere in favore della collettività, prevedendo come corrispettivo il prezzo pagato dagli utenti per il servizio reso. Si può ben immaginare che un Comune, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, conceda la concessione ad un privato per l’esercizio del servizio di trasporti pubblici prevedendo che il corrispettivo del privato derivi direttamente dal pagamento dell’utente al privato concessionario del prezzo del biglietto per avere usufruito del servizio pullman/tram/metropolitana, per esempio.

Lo stesso esempio è ribaltabile anche sulla fattispecie dell’appalto: quest’ultimo permette all’Amministrazione, dietro sempre procedura ad evidenza pubblica, di concedere la somministrazione di beni o servizi, dietro pagamento di un corrispettivo. Quest’ultimo verrebbe direttamente versato dalla P.A. al soggetto appaltatore.

Infine, troviamo anche la soluzione dell’affidamento diretto. Questo, come dice anche già il nome, non prevede alcuna forma di procedura ad evidenza pubblica, bensì l’Amministrazione concede di compiere un lavoro od un servizio direttamente ad un soggetto da lei scelta. Mi rendo conto che spiegata in questa maniera la situazione appare lesiva dei principi di trasparenza e di concorrenza, tuttavia l’affidamento in house (fenomeno conosciuto come “in house providing”) è conosciuto ed applicato da tempo ormai, essendo previsto già nel vecchio Codice dei contratti pubblici (DLGS, 12 aprile 2006, n. 163) e, tanto più, in quello attuale (DLGS, 18 aprile 2016, n. 50) all’art. 5. Infatti, l’art. 5 prevede i casi in cui una concessione o un appalto pubblico non rientrano nei casi di applicazione del presente Codice. Ciò può avvenire solamente quando: a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

  1. b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
  2. c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La ratiodell’in house providing appare sussistere nella necessità dell’autoproduzione, espressione dell’autonomia organizzativa dell’Amministrazione. Fintanto che l’Amministrazione compie l’attività attraverso un suo organo, o ufficio non sussistono problemi, i quali cominciano a venire ad esistenza se l’attività viene compiuta per mezzo di un altro soggetto, a cui viene concesso l’incarico dalla P.A. Ecco allora che assumono significato i parametri indicati supracirca l’intensità dei rapporti tra Amministrazione e soggetto concedente. Questi rapporti devono essere talmente forti da poter considerare il soggetto concedente come un’estensione dell’Amministrazione stessa, ovvero nient’altro che un’espressione della longa manusdella P.A. nel compimento delle sue attività. La dualità che sussiste tra Amministrazione pubblica e soggetto esterno concessionario dev’essere soltanto formale -dato che, per quanto presente l’ipotesi di controllo analogo da parte dell’Amministrazione, non viene scalfita la regola per cui il soggetto concessionario possa e debba mantenere e applicare le normali regole sulle forme societarie previste dall’ordinamento-, ma non soggettivo.

Si badi anche che il DLGS, 50/2016 dev’essere coordinato con le norme del DLGS, 175/2016 (Testo Unico sulle società partecipate), il quale ha come finalità la razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche, ciò nell’ottica di una riduzione della spesa e di maggiori garanzie di trasparenza e pubblicità.

 

Dott. Alberto Lanzetti

L’ESTREMA FACILITA’ DELLA SOSPENSIONE FERIALE DEI TERMINI

Ad un primo sguardo la materia della sospensione feriale dei termini sembrerebbe una materia semplice. Nel mese di agosto, infatti, i termini si sospendono -concedendo uno stacco dal lavoro a magistrati, avvocati e procuratori- e continuano a decorrere dal mese di settembre. Cosa ci sarebbe di tanto complicato? Al momento forse meno, ma nel 2014 il problema è stato di notevole rilevanza soprattutto per la tecnica normativa con cui è stato inserito il cambiamento che adesso vi andrò a spiegare.

La L. 7 ottobre 1969, n. 742 prevedeva che la sospensione feriale dei termini decorresse dall’1 agosto fino al 15 settembre. Il provvedimento legislativo incriminato è il DL 12 settembre 2014, n. 132 recanti “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione”, il quale è intervenuto, non spiegando la nuova materia, ma semplicemente modificando le date di inizio e fine della sospensione feriale dei termini presenti all’art. 1 L. 7 ottobre 1969, n. 742. Il problema di non aver specificato la materia, ma essere intervenuti con una mera correzione materiale è stato quello di non aver preso in considerazione il DLGS 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del Processo Amministrativo), che all’art. 54 prendeva in considerazione, direttamente, la sospensione feriale dei termini per quanto riguarda nello specifico il procedimento amministrativo. La novella si applicava anche al procedimento amministrativo non apertamente richiamato dal Decreto Legge del 2014, oppure rimaneva in vigore la specifica prassi amministrativa?

La soluzione, inizialmente, è stata ritrovata nella c.d. “cautela”, ovvero alla teoria per cui si abbatterebbero i pericoli di errori. Fin qua si sarebbe portati a pensare che sia tutto semplice, ma il sistema della “cautela” deve tenere in considerazione che in un processo ci sono termini “in avanti” (come quello per il deposito di un ricorso, o di un appello) e termini “indietro” a partire da una data per il deposito, per esempio, di documenti, memorie e repliche.

E così per i termini “in avanti” era meglio considerare il termine più breve corrente dal’1 al 31 agosto, mentre per i termini “indietro” era meglio considerare il termine più lungo con scadenza al 15 settembre. In questo modo le scadenze di inizio settembre venivano anticipate a fine luglio.

Il sistema aveva creato un caos non indifferente dato che scoppiò la corsa degli avvocati per organizzarsi con le nuove scadenze anticipate, nemmeno di qualche giorno, ma magari di più di un mese, a luglio e, comunque, con il parapiglia dovuto all’applicazione di due differenti norme per la sospensione.

Considerando che anche la Cassazione si è pronunciata al riguardo affermando che non può essere ammessa la richiesta di rimessione in termini per la proposizione del ricorso di fronte alla Suprema Corte per ignoranza della novità legislativa, in quanto è intollerabile che un avvocato non conosca una novità, per di più di così grande rilievo, si può comprendere il fuggi fuggi generale per restare al passo e non commettere errori (Cass., sez. VI, 19/09/2017, n. 21674).

Per quanto tardi, perlomeno è intervenuta la L 6 agosto 2015, n. 132, di conversione del DL 27 giugno 2015, n. 83 (“Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”), il quale all’art. 20-terha specificato che i nuovi termini si applicano anche al procedimento amministrativo.

Il regime della “cautela” si è dovuto applicare, dunque, per due anni: nel 2014, anno di entrata in vigore del DL n. 132 e nel 2015 dato che la L. n. 132 (l’uguaglianza dei due numeri e puramente casuale e non fa altro che complicare l’intricata questione consistente già in date e numeri) è entrata in vigore ad agosto, ovvero quando gli avvocati previdenti avevano già applicato la “cautela” facendo tirare, da un lato, un respiro di sollievo per la semplificazione apportata e, dall’altro lato, innervosendo gli animi di chi per il secondo anno di seguito si è trovato in un crocevia di date e scadenze.

Il tema non terminerebbe qua, si potrebbe ancora trattare di tutte quelle materie che non sono sottoposte alla sospensione feriale dei termini in quanto di estremo interesse e da decidere nel più breve termine possibile, ma per evitare un eccessivo appesantimento di una materia che richiede, già dal suo canto, notevole attenzione per il lettore cercherò di trattarle in un altro articolo.

 

Dott. Alberto Lanzetti

 

Il ritorno del sacchetto

Oggi parleremo di una delle problematiche che tra fine 2017 e inizio 2018 hanno tenuto per la maggiore il pubblico con il fiato sospeso e che pare stia volgendo al termine: il debito pubblico? La riforma della giustizia? La soluzione definitiva all’immigrazione? Niente di tutto ciò, bensì i sacchetti di plastica per i quali pare che tutta la società civile si fosse mobilitata contro quello scempio che era il costo di uno/due centesimi per ogni sacchetto della frutta e della verdura. Spero di non far arrabbiare nessuno con il mio tono sottilmente ironico, anche perché porto buone notizie per tutti. Con tutta la gravità del problema è stato necessario un intervento addirittura del Consiglio di Stato e, successivamente, del Ministero della Salute, ma finalmente il dilemma è stato risolto: i sacchetti di plastica ultraleggeri per la frutta e la verdura potranno essere portati da casa direttamente dal cliente al supermercato e gli operatori del comparto alimentare non potranno impedire tale prassi.

Tuttavia il problema non finisce qui: come si fa con il peso dei sacchetti incriminati? Normalmente le bilance dei superstore sono tarate sui pesi dei sacchetti messi a disposizione direttamente dal negozio e non possono, ovviamente conoscere, le specifiche tecniche di ogni sacchetto trasportato da ciascun acquirente. Il Ministero della Salute si è, però, già pronunciato affermando che pare opportuno “acquisire l’avviso del ministero dello Sviluppo economico, le cui valutazioni sono da considerarsi rilevanti ai fini dell’operatività dei chiarimenti forniti con la presente circolare” (per l’appunto quella che permette l’uso di sacchetti personali).

Il presidente Codacons Carlo Rienzi ha mostrato tutta la sua soddisfazione per la scelta non mancando di sottolineare come se da un lato sia giusto garantire igienicità nei punti vendita, sia, d’altronde, altrettanto giusto assicurare la libera reperibilità dei biosacchetti. Giustizia è fatta!

Alberto Lanzetti