DROGA: LIEVE ENTITA’ E TENUITA’DEL FATTO

Applicando l’art. 131 bis c.p. ad un fatto di spaccio di lieve entità, non si avrà solo una riduzione della pena ma verrà totalmente esclusa la punibilità.

  1. La fattispecie generale di spaccio

Il D.P.R. 309 del 1990 (cd. Testo Unico stupefacenti) prevede, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 32 del 2014, un doppio regime sanzionatorio per le ipotesi di spaccio disciplinato dall’art. 73:

-per le droghe leggere (tabelle II e IV del T.U.) la pena è la reclusione da 2 a 6 anni congiunta alla multa da 5.164 a 77.468 euro [comma 4].

-per le droghe pesanti (tabelle I e III) la pena è la reclusione da 8 a 20 anni congiunta alla multa da 25.822 a 258.228 euro [comma 1].

  1. La fattispecie dello spaccio di lieve entità

Il legislatore, nel 2013, ha modificando la cornice edittale dell’art. 73 comma 5, attribuendogli dignità di fattispecie di reato autonoma (prima del 2013 si trattava di una circostanza attenuante speciale dell’articolo 73, comma 1).

Ora, quindi, il comma 5 dell’art. 73 prevede: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329”.

Qualsivoglia condotta (coltivazione, spaccio, detenzione, ecc.) può essere considerata lieve se, avuto riguardo ai mezzi, alle modalità o alle circostanze dell’azione ovvero alla qualità e quantità delle sostanze detenute, la stessa provochi una minima offensività rispetto al bene protetto, ad esempio perché comporta una ridotta capacità di diffusione della droga sul territorio.

La Cassazione, con sentenza n. 13982 del 2018, ha precisato quali sono i criteri di distinzione della fattispecie di lieve entità dalla fattispecie generale, che non può mai essere effettuata per “sottrazione” e non può prescindere da un’adeguata valorizzazione della fattispecie minore. Il riferimento alle modalità e circostanze dell’azione non può implicare che non si possa applicare l’ipotesi minore nel caso di continuatività delle condotte o  svolgimento di attività in qualche modo organizzata.

Per esemplificare, “sia  il dato qualitativo che quello quantitativo delle sostanze stupefacenti, in presenza di condotte aventi ad oggetto detenzione o cessione di quantità rilevanti, può non assumere rilievo decisivo, se non corroborato da altri dati come l’offensività, le fonti di approvvigionamento stabili, le relazioni tra il soggetto ed il mercato, l’organizzazione complessa o meno, la presenza di una piazza di spaccio. Tutto ciò implica una valutazione minuziosa da parte del giudice di merito, che non può limitarsi a riferirsi genericamente a dati che non hanno significato, presi singolarmente.

Inoltre, “la lievità o meno della condotta deve essere affrontata caso per caso, affinché siano tenute in debito conto tutte le possibili variabili” (Cass. Pen., Sez. VI, n. 46495 del 2017) e  il giudice deve, quindi, “determinare e calibrare il trattamento sanzionatorio più adeguato alle specifiche circostanza e modalità del caso, rifuggendo da ogni automatismo” (Cass. Pen., Sez. VI, n. 39374 del 2017).

Certamente non può dubitarsi che il dato più decisivo non può che essere la quantità di droga detenuta del reo a seconda che superi o meno il dato ponderale in relazione alla specificità del luogo di commissione del reato. Il  c.d. piccolo spaccio andrà a manifestarsi quindi in  una “minore portata dell’attività dello spacciatore con una ridotta circolazione di merce e di denaro, nonché con guadagni limitati” (Cass. Pen., Sez. VI, n. 15642 del 2015).

Non sono invece dirimenti, ai fini della configurabilità del fatto di lieve entità o meno, la diversità delle sostanze trafficate o il rinvenimento della sostanza stupefacente già suddivisa in dosi, essendo anch’esse non esclusive dello spaccio di maggiore entità.

  1. La non punibilità per particolare tenuità del fatto

L’art. 131 bis c.p. stabilisce che la punibilità è esclusa quando: “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Può in primis beneficiare della non punibilità solo l’imputato per la fattispecie di cui al comma 5 dell’art. 73 citato (lieve entità), in quanto rientrante nel  previsto limite della pena detentiva massima di 5 anni. In questo caso quindi, applicando l’art. 131 bis c.p. ad un fatto di spaccio di lieve entità, non si avrà solo una riduzione della pena ma verrà totalmente esclusa la punibilità.

Punto fermo della questione è però la necessità, per il giudice di merito, di motivare analiticamente la scelta dell’utilizzo o meno dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto.

Con la sentenza n. 36616 del 2017, la Cassazione ha ad esempio accolto il ricorso di un imputato per il reato di cui comma 5 del citato T.U., il quale riteneva fosse stata erroneamente valutata la non punibilità ex art. 131 bis c.p. da parte della Corte d’Appello. La Suprema Corte decideva per l’assoluzione dell’imputato anche qualora esistano nei suoi confronti plurime denunce per altri reati relativi a sostanze stupefacenti poiché “l’art. 131 bis c.p., nel configurare le ipotesi di non punibilità per particolare tenuità del fatto, e nel definire le ipotesi di comportamento abituale, non ricomprende l’ipotesi di altre denunce a carico dell’imputato per reati dello stesso tipo, ma solo le ipotesi di condotte seriali, individuate tramite procedimenti penali definiti o almeno pendenti”.

Dalla sentenza n. 52721 del 2017, deve invece desumersi come, secondo la Cassazione, “anche in relazione ad una condotta criminosa di coltivazione di 18 piante di canapa indiana, rientrante nella fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, DPR 309/1990, la Corte d’Appello avrebbe dovuto valutare complessivamente le peculiarità del caso concreto, le modalità della condotta, ed il grado di colpevolezza utili a pronunciarsi approfonditamente sulla non punibilità per la particolare tenuità della condotta di coltivazione illecita”.

Veniva per questo assolto un imputato per la coltivazione in abitazione di sei piantine di cannabis dell’altezza di 90 cm, contenenti un quantitativo di THC pari a 42 dosi, perché “inidonea a determinare la possibile diffusione della sostanza producibile” e la moltiplicazione delle occasioni di lesione della salute pubblica” (Cass. Pen., Sez. III, n. 36037 del 2017).

Dott. Mirko Buonasperanza

Enzo Tortora: la giustizia ingiusta

Il 18 maggio 1988, a 59 anni muore Enzo Tortora, conduttore televisivo, autore e giornalista. Volto storico della Rai, è considerato con Bongiorno, Corrado e Baudo uno dei padri della televisione italiana. Nel 1983 l’accusa di far parte della Nuova Camorra Organizzata e di essere un corriere della droga.

Il 18 maggio 1988, a 59 anni muore Enzo Tortora, conduttore televisivo, autore e giornalista. Volto storico della Rai, è considerato con Bongiorno, Corrado e Baudo uno dei padri della televisione italiana. Protagonista di una televisione d’altri tempi, tra gli anni 60’ ed 80’, fra alti e bassi nel suo rapporto con la TV di Stato, riscontra un grandissimo successo di pubblico. Riesce nell’impresa di far toccare i 26 milioni di spettatori col suo Portobello sulla Rete2 (oggi Rai2). Ed è proprio all’apice di questo successo che si innesca la bomba: è l’accusa di far parte della Nuova Camorra Organizzata e di essere un corriere della droga.

Ci vorranno quattro anni per dimostrare la sua innocenza, tra i quali 7 mesi di carcere e molti altri ai domiciliari nella sua casa in via Piatti, non lontana dal Duomo di Milano. “Il sacrificio di Enzo” come lo chiama la figlia Silvia, comincia il 17 giugno 1983. Il volto di “Portobello” è all’apice del successo. La sua trasmissione ha appena raggiunto un record telespettatori che difficilmente verrà battuto. Quel giorno il conduttore avrebbe dovuto firmare il contratto per una nuova edizione. Alle 4 di notte, però, i carabinieri bussano alla stanza dell’Hotel Plaza di Roma, e lo arrestano. Per trasferirlo nel carcere di Regina Coeli i militari aspettano la mattina e cameramen e fotografi lo possono così riprendere con le manette ai polsi. Una immagine che dopo 30 anni è ancora indelebile per molti. Quel 17 giugno vengono eseguiti altri 855 ordini di cattura emessi dalla Procura di Napoli nei confronti di presunti affiliati alla nuova Camorra Organizzata, capitana da Raffaele Cutulo. A muovere le accuse contro il presentatore sono due ‘pentiti’ dell’organizzazione Pasquale Barra e Giovanni Pandico, poi a catena si aggiungono altri 17 testimoni. Si scopre in seguito che pentiti e testimoni potevano liberamente comunicare mentre erano nella caserma di Napoli. Ad ‘inchiodare’ l’uomo di spettacolo è una agendina con il suo nome, in realtà vi era scritto Tortona e non Tortora, e dei centrini di seta inviati dal carcere dallo stesso Pandico a Portobello che i responsabili della trasmissione smarrirono. Il 17 settembre 1985 il presentatore è condannato a 10 anni di reclusione per associazione a delinquere di tipo mafioso e traffico di stupefacenti. Nell’appello il 15 settembre 1986 altri giudici napoletani ribaltano la sentenza e lo assolvono con formula piena. Tortora torna a presentare il suo Portobello il 20 febbraio 1987 e apre la trasmissione con una frase che diventa celebre: “Dunque, dove eravamo rimasti?”. A mettere fine alla vicenda giudiziaria è la Cassazione che conferma il secondo grado di giudizio il 13 giugno 1987. Un anno prima della sua morte. Durante il primo processo Tortora, con un passato nelle file del Partito liberale, viene eletto europarlamentare col partito dei Radicali, divenendone successivamente presidente, guidandolo alla vittoria nel Referendum sulla responsabilità civile dei magistrati del 1987 a seguito del quale venne approvata la legge Vassalli.

Salvatore Vergone

Nuovi reati procedibili a querela ed estinguibili con condotte riparatorie

Il decreto legislativo n. 36 del 2018 dispone che, dal 9 maggio 2018, nuovi reati diventino procedibili a querela.

Il decreto legislativo n. 36 del 2018, rubricato “Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103”, dispone che, dal 9 maggio 2018, nuovi reati diventino procedibili a querela. Questo istituto è esteso a reati contro la persona e contro il patrimonio caratterizzati dal valore privato dell’offesa o per il suo modesto valore offensivo.

Nell’elenco sono comprese, tra le varie ipotesi di illecito, truffa, appropriazione indebita, frode informatica e  minaccia.

 

Salvo eccezioni la procedibilità a querela di parte è prevista per i reati contro la persona puniti con la sola pena pecuniaria o con la pena detentiva non superiore a quattro anni (ad esclusione del delitto di violenza privata nonché per i reati contro il patrimonio che abbiano una specifica previsione).

 

Vi è procedibilità d’ufficio quando:

  • la persona offesa sia incapace per età o per infermità;
  • ricorrano circostanze aggravanti a effetto speciale ovvero le circostanze aggravanti indicate all’articolo 339 del Codice penale;
  • in caso di reati contro il patrimonio il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità.

Per ciò che attiene i reati che già prevedono la procedibilità a querela nella ipotesi base, viene ridotta la casistica delle circostanze aggravanti che comportano la procedibilità d’ufficio.

 

Reati procedibili a querela estinguibili per condotte riparatorie

Inoltre, al fine di migliorare l’efficienza del sistema, favorendo meccanismi conciliativi nei casi di minore gravità, opererà in collegato anche l’istituto della estinzione del reato per condotte riparatorie, riguardante reati procedibili a querela (rimettibile) aumentando l’efficacia dell’azione repressiva dei reati più gravi.

 

Il nuovo art. 162-ter del codice penale, recante “Estinzione del reato per condotte riparatorie”, prevede che:

1.Nei casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiara estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando l’imputato ha riparato interamente, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e ha eliminato, ove possibile, le conseguenze dannose o pericolose del reato. Il risarcimento del danno può essere riconosciuto anche in seguito ad offerta reale ai sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civile, formulata dall’imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo.
2.Quando dimostra di non aver potuto adempiere, per fatto a lui non addebitabile, entro il termine di cui al primo comma, l’imputato può chiedere al giudice la fissazione di un ulteriore termine, non superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento, anche in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risarcimento; in tal caso il giudice, se accoglie la richiesta, ordina la sospensione del processo e fissa la successiva udienza alla scadenza del termine stabilito e comunque non oltre novanta giorni dalla predetta scadenza, imponendo specifiche prescrizioni. Durante la sospensione del processo, il corso della prescrizione resta sospeso. Si applica l’articolo 240, secondo comma.
3.Il giudice dichiara l’estinzione del reato, di cui al primo comma, all’esito positivo delle condotte riparatorie.

4.Le disposizioni del presente articolo non si applicano nei casi di cui all’art. 612 bis”.

 

Quindi, nei casi di procedibilità a querela remissibile, il giudice dichiarerà estinto il reato qualora il reo abbia interamente riparato, prima dell’apertura del dibattimento, il danno cagionato dal reato mediante le restituzioni o il risarcimento, e abbia eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato (qualora fosse possibile).

 

In aggiunta il risarcimento del danno potrà “essere riconosciuto anche in seguito ad offerta reale ai sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civile, formulata dall’imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo“.

 

Il citato decreto amplia anche le fattispecie di reati riparabili a querela rispetto a quelle originariamente individuate dal Legislatore; l’art. 162-ter è applicabile solo nel caso di reati procedibili a querela rimettibile cioè per delitti e contravvenzioni che offendono interessi individuali nell’esclusiva disponibilità del titolare.

 

La riparazione del danno potrà avvenire mediante risarcimento versando una somma di denaro equivalente al pregiudizio causato  o in alternativa mediante restitutio in integrum ossia reintegrazione dello stato di fatto preesistente alla commissione del reato.

 

L’art. 162-ter, co. 2, precisa che, nel caso l’imputato dimostri di non aver potuto adempiere, per fatto a lui non addebitabile, potrà chiedere al giudice, entro l’apertura del dibattimento, la fissazione di un ulteriore termine (non superiore a sei mesi) per provvedere al pagamento anche rateale.

 

Il giudice, se riterrà di accoglie la richiesta, ordinerà la sospensione del processo fissando la successiva udienza alla scadenza del termine stabilito (non oltre novanta giorni) durante il cui lasso di tempo resterà sospeso anche il corso della prescrizione.

 

Da ultimo il decreto prevede anche una disciplina transitoria per i reati perseguibili a querela in base alle nuove disposizioni: nel caso in cui essi siano stati commessi prima della data di entrata in vigore del decreto, il termine per la presentazione della querela decorrerà dalla predetta data, se la persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente reato. In caso di pendenza del procedimento precedente a tale data “il pubblico ministero, nel corso delle indagini preliminari, o il giudice, dopo l’esercizio dell’azione penale, anche, se necessario, previa ricerca anagrafica, informa la persona offesa dal reato della facoltà di esercitare il diritto di querela e il termine decorre dal giorno in cui la persona offesa è stata informata“.

 

Dott. Mirko Buonasperanza

LA MESSA ALLA PROVA SUPERA IL VAGLIO DI COSTITUZIONALITA’

In attesa di più approfondita trattazione e commento, si dà notizia che l’ufficio stampa della Corte Costituzionale ha dato, in data 27 aprile 2018, comunicazione sul deposito delle motivazioni della sentenza relativa alla pronuncia del 21/02/2018, riguardante la presunta incostituzionalità dell’istituto della messa alla prova.

La questione era stata promossa dal Tribunale ordinario di Grosseto con ordinanza del 16 dicembre 2016. Segue il comunicato in versione integrale: “L’istituto della messa alla prova indenne il vaglio di legittimità introdotto dalla legge n.67 del 2014 costituzionale. Con la sentenza n. 91 depositata oggi (relatore Giorgio Lattanzi), la Corte costituzionale ha ritenuto che l’istituto in esame presenti aspetti che non sono riconducibili alle ordinarie categorie costituzionali penali e processuali, in quanto il suo carattere innovativo “segna un ribaltamento dei tradizionali sistemi di intervento sanzionatorio”, come già rilevato dalle sezioni unite della Cassazione con la sentenza 31 marzo 2016, n.36272.

Nel procedimento di messa alla prova manca infatti una condanna e “correlativamente manca un’attribuzione di colpevolezza dell’imputato”, il quale viene sottoposto, su sua richiesta, a un trattamento alternativo alla pena applicabile nel caso di un’eventuale condanna. Inoltre, anche l’esecuzione del trattamento è rimessa alla volontà dell’imputato, che può farla cessare in qualsiasi momento, facendo così
riprendere il procedimento penale.

Pertanto, la Corte costituzionale ha dichiarato che l’istituto in esame non viola, tra gli altri, gli articoli 27 e 25 della Costituzione, sotto il profilo, rispettivamente, della presunzione di non colpevolezza e della determinatezza del trattamento sanzionatorio.”

Salvatore Vergone

Arriva a sentenza il processo sulla Trattativa Stato-mafia

Il 20 aprile 2018 la Corte di Assise di Palermo ha dato lettura del dispositivo della sentenza nel processo sulla “Trattativa Stato-mafia”.

 

 

Il 20 aprile 2018 la seconda sezione della Corte di Assise di Palermo presieduta dal dott. Alfredo Montalto, dopo cinque giorni di camera di consiglio, ha dato lettura del dispositivo della sentenza nel processo sulla “Trattativa Stato-mafia”.

La Corte ha deciso per la condanna degli imputati Leoluca Biagio Bagarella (pena di 28 anni), Antonino Cinà (pena di 12 anni), Marcello Dell’Utri (pena di 12 anni), Mario Mori (pena di 12 anni), Antonio Subranni (pena di 12 anni), Giuseppe De Donno (pena di 8 anni) e Massimo Ciancimino (pena di 8 anni). È stato invece assolto l’ex ministro Nicola Mancino, imputato per il reato di falsa testimonianza.

 

La Procura di Palermo ha proceduto per l’imputazione ex art. 338 c.p. rubricato “Violenza o minaccia ad un corpo politico, amministrativo o giudiziario o ai suoi singoli componenti”, il quale recita: “Chiunque usa violenza o minaccia ad un corpo politico, amministrativo o giudiziario, ai singoli componenti o ad una rappresentanza di esso o ad una qualsiasi pubblica autorità costituita in collegio o ai suoi singoli componenti, per impedirne, in tutto o in parte, anche temporaneamente, o per turbarne comunque l’attività, è punito con la reclusione da uno a sette anni.

Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto per ottenere, ostacolare o impedire il rilascio o l’adozione di un qualsiasi provvedimento, anche legislativo, ovvero a causa dell’avvenuto rilascio o adozione dello stesso.

Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto per influire sulle deliberazioni collegiali di imprese che esercitano servizi pubblici o di pubblica necessità, qualora tali deliberazioni abbiano per oggetto l’organizzazione o l’esecuzione dei servizi”.

 

Il reato, aggravato ex art. 339 c.p. e ex art. 7 D.L. 152 del 1991, viene ricostruito (nell’imputazione) dalla pubblica accusa individuando una condotta nella quale i soggetti attivi “per turbare la regolare attività di corpi politici dello Stato italiano ed in particolare il Governo della Repubblica, usavano minaccia – consistita nel prospettare l’organizzazione e l’esecuzione di stragi, omicidi e altri gravi delitti (alcuni dei quali connessi e realizzati) ai danni di esponenti politici e delle istituzioni – a rappresentanti di detto corpo politico, per impedirne o comunque turbarne l’attività (fatti commessi a Roma, Palermo e altrove a partire dal 1992)».

 

 

Diversamente dagli altri imputati, l’ex ministro Calogero Mannino, il quale scelse di essere giudicato tramite rito abbreviato venne assolto nel novembre 2015 “per non aver commesso il fatto”.

Resta ora da attendere la pubblicazione delle motivazioni da parte della Corte d’Assise per avere un quadro più completo su una vicenda assai rilevante per la storia, giudiziaria e non, del nostro Paese.

 

Dott. Mirko Buonasperanza

Giudice finalmente, arbitro in terra del bene e del male

L’ospite d’Indottriniamoci per la consueta intervista mensile è il Dott. Francesco Caprioli: professore ordinario di Diritto Processuale Penale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli studi di Torino dal 2013 (in precedenza, con la stessa qualifica, a Cagliari e a Bologna) e Presidente della Biblioteca Norberto Bobbio dell’Università degli studi di Torino.
Gentile professore, cosa l’ha spinta a specializzarsi nella procedura penale dopo la laurea in giurisprudenza?

Sicuramente per la grande ammirazione – ci spiega – che provavo per il mio maestro, il Professor Gilberto Lozzi, che ha insegnato tanti anni qui a Torino, adesso è in pensione e che era veramente ineguagliabile nel trasmettere la passione per la materia che insegnava.

Poi – continua – come si fa a non appassionarsi alla procedura penale?! Nessuna manifestazione del vivere civile suscita interesse, talvolta morboso, come il processo penale: basti pensare al delirio suscitato da alcune trasmissioni televisive di para-cronaca giudiziaria sui casi processuali del momento (dal delitto di Cogne, a Sara Scazzi, a Yara Gambirasio).
Tale fenomeno contemporaneo è, evidentemente, favorito dalla comunicazione di massa molto facile ma esiste da sempre: qui a Torino si svolse un processo, a fine 1800, in Corte d’Assise, ad una donna che aveva fatto uccidere il suo amante da due sicari (dopo aver scoperto che questo era intenzionato a sposarsi con un’altra donna); tale vicenda suscitò grande sgomento nell’opinione pubblica tanto che vennero inserite, negli atti del processo, notizie di code interminabili e quotidiani svenimenti al di fuori dell’aula d’udienza in Corte d’Assise.
Per non parlare poi, di tutte le opere letterarie e cinematografiche che – aggiunge – da sempre suscitano grande interesse su tale argomento.

Il processo penale – conclude – è un grande catalizzatore del sapere umano: esso ha connessioni con l’antropologia, con la psicologia, con la filosofia della scienza, con la religione, con la biologia, la chimica (pensando alle prove del DNA, ad esempio), perfino la matematica; per non parlare poi delle strette connessioni anche con l’indagine storiografica, con il giornalismo, con la letteratura.

La procedura penale è molto di più del Diritto Processuale Penale: io amo dire che insegno e mi occupo di procedura penale poiché essa allude all’attuazione pratica delle norme processuali penali (cosa ben diversa dalle norme stesse) e anche a tutte queste discipline scientifiche che aiutano a comprendere e decifrare il fenomeno processuale.

Banalmente insomma, mi sono appassionato alla procedura penale per potermi non occupare soltanto di diritto ma anche di altro.”

Come la pensa riguardo al problema della separazione delle carriere? Sarebbe possibile, secondo lei, istituire una scuola di specializzazione per Pubblici Ministeri?

Tema molto delicato e dibattuto. Secondo me – ci illustra il professore – è persino riduttiva la mera separazione delle carriere infatti il punto è se davvero, magistrati inquirenti e giudicanti debbono appartenere a due organizzazioni completamente separate, cioè non costituire più un corpo unico come sono attualmente.

Naturalmente qui si parla di una riforma che dovrebbe passare attraverso una revisione costituzionale perché la Costituzione parla di un unico ordine della magistratura, autonoma e indipendente da ogni altro potere, ed istituisce anche un solo Consiglio Superiore della Magistratura che debba occuparsi di tutti i magistrati.

Qualcuno, dopo la riforma costituzionale del 1999, sostiene che la stessa Costituzione spingerebbe verso una separazione ordinamentale nella parte in cui, l’articolo 111, fa riferimento al giudice terzo e imparziale per non considerare quella terzietà come un semplice ed inutile rafforzativo dell’imparzialità.

Benché esistano altre possibili letture della norma.

Ciò detto, chi punta sulla separazione – prosegue – sostiene che sarebbe il modo migliore per garantire quella separazione delle funzioni che è il tratto qualificante dell’intero modello accusatorio introdotto nel 1988 in Italia; solo separando le organizzazioni, e quindi le carriere naturalmente, si potrebbe: assicurare la separazione funzionale, dare maggior credibilità alla funzione di controllo che il giudice ha sul Pubblico Ministero nella fase delle indagini preliminari, rischiare meno una possibile collusione tra magistrato inquirente e giudicante a scapito, naturalmente, dell’imputato (rischio di appiattimento del giudice sulle posizioni del PM).

Banalmente si ritiene che la contiguità tra magistrati non garantirebbe l’imparzialità.

L’imparzialità e l’immagine d’imparzialità che il giudice deve dare andrebbero tutelati, soprattutto in un processo, come quello accusatorio, ispirato anche a modelli di risoluzione del conflitto tra le parti.

In uno schema di questo tipo, l’immagine d’imparzialità del giudice è fondamentale.

Una delle obiezioni più frequenti è il rapporto tra questo tipo di credibilità e quella del giudice dell’impugnazione sul controllo dei provvedimenti dei giudici dei gradi precedenti: bisognerebbe quindi separare anche i giudici delle Corti d’Appello dai giudici dei Tribunali?!

I Pubblici Ministeri – continua – finirebbero per diventare accusatori di professione, superpoliziotti a vocazione inevitabilmente colpevolista, ciò potrebbe far perdere ai PM quella cultura della giurisdizione che si acquisisce solo esercitando, o sapendo di dover esercitare in un secondo momento, anche le funzioni del giudice e sentendosi parte di unico ordine finalizzato alla realizzazione della giustizia.

Cultura della giurisdizione significa sensibilità nei confronti dei diritti, delle garanzie individuali, che un superpoliziotto tenderebbe a perdere.

Sta in questo la decisione di creare un organismo unico.

Aldilà della strutturazione triadica del processo poi, il PM resta una parte sui generis che deve comunque ispirare le sue funzioni d’accusa a correttezza e imparzialità per seguire fini di giustizia (non è come il difensore che ha una prospettiva esclusivamente di parte: se il Pubblico Ministero trova elementi favorevoli all’imputato, non può trascurarli mentre il difensore, se trova prove contro il suo assistito, deve tralasciarle).

Resta quindi la funzione fondamentale del PM di accertamento dei fatti, della verità, che rende possibile garantire al Pubblico Ministero una veste mentale quale quella del giudice, del magistrato giudicante.

Un ulteriore profilo delicato a riguardo è il rischio che questa separazione del PM dal giudice, con suo conseguente avvicinamento alla Polizia quindi, renda progressivamente più facile l’esercizio d’influenze politiche sull’operato del Pubblico Ministero (il problema di fondo è la possibile sottoposizione del PM al potere dell’esecutivo, è un rischio: il principio d’obbligatorietà dell’azione penale ha un altissimo tasso d’ineffettività perché di fatto non è possibile dar seguito a tutte le notizie di reato e quindi i capi degli uffici del Pubblico Ministero compiono scelte di politica criminale). Quest’ultimo è un nodo irrisolto del nostro assetto istituzionale.

Il rischio è che, trasferendo – conclude – tale ampio potere discrezionale in mano a magistrati che eserciterebbero in maniera permanente quel tipo di potere, si renderebbe ancora meno tollerabile l’esistenza di queste sacche d’irresponsabilità politica.

Un PM che non fa altro che quello per tutta la vita e che quindi per tutta la sua carriera esercita questi poteri, risulterebbe difficilmente digeribile in quanto non sarebbe mai chiamato a risponderne politicamente; questo apparentamento con la Polizia Giudiziaria rischierebbe di attrarre nell’orbita del potere politico anche il Pubblico Ministero che finirebbe per dipendere dal potere esecutivo condividendo con la Polizia Giudiziaria i medesimi rischi di condizionamento politico.

Non è auspicabile certamente il ripristino di forme di dipendenza del PM dall’esecutivo nel nostro paese; quindi questa commistione con la magistratura giudicante rende i PM un po’ più immuni dal condizionamento politico.”

La riforma del 1988 in senso accusatorio è stata portata a compimento per eliminare quell’aspetto di inquisitorietà che era tipico del processo italiano pre-riforma; la c.d. “truffa delle etichette” sottolinea come molti elementi delle indagini preliminari, alla fine rivelino il loro carattere non accusatorio. Tutti questi elementi fanno si che le indagini preliminari diventino una “gigantesca istruzione sommaria” come disse anche il giurista Livio Pepino. Alla luce di ciò ritiene che questa riforma sia stata effettivamente corretta per i diritti degli imputati? O che si sarebbe dovuto strutturare la riforma in maniera più ampia, anche sul codice, onde evitare contraddizioni?

Di certo il codice del 1988 – spiega il professore – era nato con una grande idea, quella di garantire la massima centralità possibile al dibattimento come luogo di formazione della prova relegando la fase dell’indagine a fase meramente preparatoria di quello che avrebbe dovuto costituire il fulcro del processo penale cioè il dibattimento appunto.

Tale idea poi è naufragata e l’indagine preliminare ha finito appunto per assumere le dimensioni di una gigantesca istruzione sommaria: oggi il baricentro del procedimento penale è arretrato dalla fase del dibattimento alla fase delle indagini.

Tutta la sistematica della prova penale e l’assetto dei rapporti tra fase preparatoria e fase dibattimentale sono stati costruiti sulla prova dichiarativa: lo stesso principio del contraddittorio nel momento di formazione della prova, grandissima conquista della riforma costituzionale del 2000, è un principio che si adatta bene alla prova dichiarativa purtroppo però, nella società in cui viviamo, la prova dichiarativa sta perdendo sempre più terreno nei confronti di altre forme di ricostruzione dei fatti del passato. Ormai tutto è documentato in innumerevoli modi tutti validamente alternativi alla testimonianza diretta: dal telepass, al bancomat al computer.

Tutto ciò sta portando ad un primato della prova documentale rispetto alla prova dichiarativa: la prova documentale si acquisisce in forme sostanzialmente identiche nella fase investigativa e in quella dibattimentale (a dibattimento si produce il documento e si discute sul suo valore probatorio).

In tal senso – procede – il nostro assetto processuale è molto indietro con i tempi: ormai chiunque disponga di uno smartphone ha anche uno strumento di videoregistrazione sufficientemente raffinato quindi nei nostri processi stanno dilagando le prove costituite da questi filmati eppure il codice non dice una parola, né sulle investigazioni mediante videoregistrazione né sulla prova documentale costituita dalla videoregistrazione, trattando le prime come generiche indagini atipiche e la seconda come prova documentale uguale a tutte le altre.

Ormai il dibattimento, per le prove non dichiarative, non è più la sede naturale di formazione della prova.

Poi ci sono varie contraddizioni interne al codice del 1988 che hanno fatto sì che l’illusione dell’indagine preliminare rapida, indolore e deformalizzata sia franata abbastanza rapidamente.

L’importanza che ha ormai, nei processi in cui ci sono misure cautelari, l’incidente cautelare: la misura cautelare, la richiesta di riesame, la Cassazione sul giudizio del tribunale del riesame oppure l’eventuale richiesta di revoca della misura cautelare poi l’appello contro il rigetto della richiesta di revoca e poi la Cassazione, magari un rinvio. La sensazione è che talvolta si faccia il processo nel processo: la difesa stessa gioca già molte carte. Il verbale del tribunale del riesame del processo di Cogne riporta già la discussione su come erano avvenuti i fatti, quasi fosse una sorta di processo anticipato.

Un’altra dinamica che ha stravolto un po’ tutto è avvenuta quando è stato tolto il consenso del Pubblico Ministero alla richiesta di giudizio abbreviato: in questo modo il PM ha dovuto iniziare a svolgere indagini complete e il giudizio senza contraddittorio (abbreviato, non accusatorio perché basato su prove formate unilateralmente) ha finito per diventare il giudizio ordinario in certi contesti e per alcune tipologie di reato, proprio a causa del primato della prova documentale (in cui si comprende anche l’intercettazione).

In un processo con tante intercettazioni, magari con perizie contabili, se si tratta di un reato finanziario, oppure con prove video inconfutabili – conclude il dottore – perché si va a dibattimento?! Tanto vale chiedere il giudizio abbreviato con un terzo in meno di pena.

In queste sue contraddizioni interne, presenti fin dall’inizio, e in quest’evoluzione della società il modello del 1988 ha trovato i maggiori ostacoli: come tutta la realtà giuridica, anche il processo penale vive all’interno di un contesto sociale che lo condiziona fortemente e la legge molto spesso non sta al passo con le modifiche che intervengono nel mondo che circonda il processo.”

Qual è il meccanismo attuale e quale sarebbe quello ideale sulla selezione del materiale intercettato?

Anche questa è una questione molto delicata – ci illustra – anche se decisamente più circoscritta.

Periodicamente le intercettazioni vengono messe, esse stesse, sul banco degli imputati perché attraverso l’intercettazione si lede ingiustificatamente la riservatezza di molte persone che magari non c’entra niente con le indagini. Pochi ne contestano l’efficacia come strumento d’investigazione: è un mezzo comodo e chiaro per gli investigatori, però ha dei costi elevatissimi in termini appunto d’intrusione nella sfera privata non solo delle persone coinvolte, ma anche delle persone che non c’entrano nulla.

Il metodo migliore sarebbe intercettare meno, inaridire alla fonte questo problema; ci sono purtroppo dei dati numerici abbastanza sconcertanti riguardo il numero di intercettazioni fatte nel nostro paese, si tratterebbe di escogitare dei presupposti normativi che siano veramente efficaci perché oggi la legge apparentemente è anche severa (quando afferma le condizioni in cui sono ammesse le intercettazioni: l’assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione dell’indagine dovrebbe porre un freno ma, di fatto, non è così perché poi la si riconosce quasi sempre, quest’assoluta indispensabilità, perché è un concetto di relazione incomprensibile nei contenuti) ma, per ora, non pone un filtro adeguato.

Una riforma che potrebbe essere utile sarebbe quella d’imporre un onere di motivazione sull’intercettazione della singola utenza: il giudice, nel momento in cui autorizza l’intercettazione, dovrebbe spiegare perché è utile intercettare proprio quell’utenza; oggi si autorizza l’intercettazione di un numero spesso eccessivo di utenze telefoniche o di luoghi, se si parla d’intercettazione ambientale, senza essere costretti a motivare sull’effettiva pertinenza rispetto all’indagine.

Resta comunque un problema di selezione dei materiali intercettati: naturalmente quando si intercetta si raccoglie un’enorme mole di registrazioni la maggior parte di cui totalmente ininfluenti per l’indagine ma i cui contenuti, se rivelati, potrebbero pregiudicare gravemente la riservatezza delle persone che parlano e delle persone di cui si parla naturalmente.

Semplicemente si potrebbe affermare che il Pubblico Ministero, nel momento in cui ha quest’enorme massa di intercettazioni, cestina quelle irrilevanti: purtroppo ciò non si può fare perché la difesa dev’essere messa in condizione di stabilire se quest’opera di selezione, effettuata dal PM, sia stata corretta perché, altrimenti, il Pubblico Ministero potrebbe ritagliarsi le parti utili all’accusa e distruggere le parti utili alla difesa.

Oggi quindi – continua – si mette tutto a disposizione della difesa, perché anche la più irrilevante delle chiacchiere potrebbe avere un significato, allora si deposita tutto (si dovrebbe fare immediatamente dopo il termine delle intercettazioni ma,di solito, si posticipa alla fine delle indagini) ma, dal momento in cui la difesa vede tutto, cade il segreto investigativo (quindi i contenuti di quell’intercettazione possono essere lecitamente rivelati da chi ne è a conoscenza) e cade il divieto di pubblicazione (immediatamente possono essere anche pubblicate sia pure solo nel contenuto e non in forma integrale).

A questo punto c’è già stata una grossa violazione della privacy dell’intercettato ed è già caduto il segreto investigativo (quindi la violazione si è già consumata) ma dovrebbe comunque intervenire un’udienza (udienza stralcio di selezione dei materiali rilevanti: le parti dovrebbero indicare quelle che ritengono rilevanti e il giudice dovrebbe procedere allo stralcio di quelle irrilevanti), un contraddittorio per stabilire cosa deve finire nel fascicolo delle indagini e cosa invece va distrutto.

Tale udienza di stralcio non la si celebra quasi mai perché troppo complicata e quindi tutto quanto finisce a dibattimento e, molto spesso, quest’opera di selezione la si fa solo a dibattimento ma intanto tutto il materiale intercettato è a disposizione di tutti quanti.

Il rimedio escogitato, in alcuni progetti di riforma, poi non andati a buon fine, ma comunque adeguati, sarebbe: il Pubblico Ministero raccoglie tutti i materiali frutto dell’intercettazione, opera lui una selezione (identificando quali intercettazioni sono rilevanti, secondo lui, e quali no) e poi indirizza ad un archivio riservato e intercettazioni che lui non considera rilevanti; a tale archivio riservato possono avere accesso solo i difensori (che così possono prendere visione sia degli atti depositati dal PM sia di ciò che è contenuto nell’archivio riservato).

Così i difensori si recano nell’archivio riservato, sentono le registrazioni, leggono le eventuali trascrizioni (senza neanche poter fare copia, proprio per garantire la riservatezza) e portano dinanzi al giudice l’appunto in cui sostengono quali intercettazioni reputino rilevanti domandando esplicitamente che tali conversazioni vengano ripescate dall’archivio riservato (e magari sostenendo anche che altre intercettazioni, ritenute rilevanti dal Pubblico Ministero, vadano nell’archivio riservato). Il giudice quindi poi deciderà su queste intercettazioni: circoscrivendole e, soprattutto, facendo cadere il segreto solo dopo la decisione del giudice, non prima. Se un difensore rivelasse così un intercettazione, commetterebbe reato. Per di più, sugli atti contenuti nell’archivio riservato il segreto non cadrebbe mai.

Tale modello ovviamente non soddisfa molto gli avvocati perché li costringe a un superlavoro, molto attento e difficoltoso, di consultazione di quei materiali senza essere nel proprio studio e senza molto tempo a disposizione. Pur essendo complicato per la difesa, mi sembra il contemperamento migliore tra i diversi interessi in gioco.

Dopodiché – conclude – io penso anche che, nel momento in cui il giudice decide che certe conversazioni sono rilevanti (e quindi cade il segreto), allora dovrebbe essere consentita la pubblicazione anche integrale e non solo nel contenuto. La distinzione tra pubblicazione integrale e pubblicazione del contenuto nella prassi non ha attecchito: cambiando qualche parola, utilizzando qualche sinonimo, lo stesso giornalista ovvia a tale problema; spesso tale norma è comunque violata impunemente.

Questa sembrerebbe la soluzione migliore, alla base resta comunque una riduzione drastica del numero delle intercettazioni in quanto prove lesive di un diritto fondamentale. Naturalmente poi c’è un problema anche di deontologia giornalistica, spesso messa in secondo piano, perché il semplice fatto che l’intercettato sia un personaggio pubblico, secondo me, non giustifica che poi qualunque segreto sia emerso da un’intercettazione telefonica possa essere divulgato e pubblicato lecitamente. Insomma il confine è molto labile.”

Torino, 23 marzo 2016                                                  Fabrizio Alberto Morabito & Alberto Lanzetti

CORTE COSTITUZIONALE: INAPPLICABILE LA “REGOLA TARICCO” DELLA CGUE SULLA PRESCRIZIONE

Nuovo capitolo della saga che vede contrapposte la Corte di Giustizia e la Corte costituzionale Italiana sulla c.d. “regola Taricco”

Ultima novità sull’annosa diatriba fra Corte di Giustizia e Corte costituzionale Italiana legata alla sentenza Taricco e sulla conseguente c.d. “regola Taricco”. Di seguito un brevissimo excursus della questione. Continua a leggere “CORTE COSTITUZIONALE: INAPPLICABILE LA “REGOLA TARICCO” DELLA CGUE SULLA PRESCRIZIONE”

Ne bis in idem: lo scenario italiano dopo le recenti pronunce della Corte UE

In data 20 marzo 2018, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulla compatibilità del c.d. “doppio binario” sanzionatorio (previsto nel nostro ordinamento per quanto riguarda la doppia pronuncia di una sanzione amministrativa e di una sanzione penale nei confronti della medesima condotta di un soggetto) rispetto al divieto del c.d. ne bis in idem sancito all’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che impedisce la compresenza di due pronunce sanzionatorie. In tale ambito, la Corte UE ha riconosciuto l’impossibilità per un soggetto di essere sanzionato due volte nel solo caso in cui la prima sanzione risulti idonea a reprimere la violazione in modo efficace, proporzionato e dissuasivo. Spetterà al giudice del secondo procedimento stabilire la sussistenza delle condizioni sopraelencate.

Un significativo cambio di orientamento rispetto alla pronuncia del 2014 in merito al caso Grande Stevens si ebbe nel 2016 con il caso A & B contro Norvegia. In questo ambito venivano dettate delle condizioni in presenza delle quali il doppio binario era da considerarsi pienamente legittimo, prevedendo un’ interpretazione decisamente penalizzante per l’indagato: la doppia sanzione veniva considerata legittima nel caso in cui i due procedimenti fossero preordinati ad una risposta sanzionatoria unica, prevedibile e non sproporzionata.

In seguito a tale orientamento, i tribunali italiani si erano espressi in generale per la sostanziale compatibilità del doppio binario per quanto riguarda la contemporanea pendenza del procedimento sanzionatorio Consob e del procedimento penale.

Nel contesto considerato, la Corte UE è stata chiamata a pronunciarsi su tre rinvii pregiudiziali, due dei quali riguardavano proprio la compresenza del procedimento Consob e del procedimento penale per violazioni di market abuse e insider trading a seguito della medesima condotta (C-537/16 e C-596/16); il terzo riguardava invece un procedimento fiscale per mancato pagamento dell’IVA ed un procedimento penale per la medesima condotta (C-597/16). Con una pronuncia che tutela maggiormente il soggetto rispetto a quella sopracitata, la Corte ha affrontato il tema della natura della sanzione amministrativa, per valutarne l’assimilabilità con quella penale. A tal fine, si deve tener conto di tre elementi: qualificazione giuridica dell’illecito, natura dell’illecito e severità della sanzione. Analizzando l’art. 187 ter del TUF in materia di market abuse, alla luce di tali criteri, sarebbe emerso che poiché la norma prevedeva una sanzione di entità potenzialmente molto elevata, presentava una finalità repressiva tale da avere natura sostanzialmente penale.

Alla luce di ciò, la Corte ha stabilito che il principio di ne bis in idem può essere sottoposto a determinate limitazioni, che devono essere proporzionate all’esigenza sanzionatoria nel caso specifico.

I giudici italiani e la Consob dovranno dunque determinare, di volta in volta, la proporzionalità delle diverse sanzioni: se la sanzione penale risulta proporzionata, efficace e dissuasiva, la sanzione amministrativa potrebbe non essere inflitta, applicando così il principio di ne bis in idem.

Chiara Bellini

CERTIFICATI PENALI: PRIMI TEST PER IL REGISTRO NOTIZIE DI REATO TELEMATICO

La nuova modalità telematica consentirebbe al difensore di ricevere una comunicazione al proprio indirizzo di posta certificata con le indicazioni per scaricare, previa autenticazione, il certificato richiesto.

Alcune mesi fa il Portale Servizi Telematici (PST) ha comunicato all’utenza i primi test in atto, a cura del “progetto P@ss”, circa il rilascio del certificato penale ex art. 335 c.p.p.[1] in via telematica per ora a uso esclusivo dei Punti di Accesso (PdA) in vista di un futuro iter che consentirà la richiesta e il rilascio dei certificati tramite PST.

 

L’istanza ex art. 335 c.p.p. consente all’indagato, alla persona offesa o ai rispettivi difensori di venire a conoscenza delle iscrizioni di procedimenti a proprio carico nei casi previsti dalla legge; la possibilità è infatti esclusa per i delitti di cui all’art. 407, comma 2, lettera a) c.p.p.[2] oppure qualora il pubblico ministero, per specifiche esigenze attinenti all’attività d’indagine, abbia disposto il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile.

 

La nuova modalità telematica consentirebbe al difensore di ricevere una comunicazione al proprio indirizzo di posta certificata censito sul Reginde, il Registro Generale degli Indirizzi Elettronici gestito dal Ministero della Giustizia e contenente i dati identificativi nonché l’indirizzo di posta elettronica certificata dei soggetti abilitati tra i quali ovviamente anche gli avvocati, con le indicazioni per scaricare, previa autenticazione, il certificato richiesto.

 

I test sono stati predisposti dal 2 gennaio 2018 al fine di implementare le funzionalità per la richiesta di certificati; saranno poi via via comunicati gli uffici presso i quali il servizio sarà attivo al seguente URL: pda.processotelematicotest.giustizia.it/PASSNAZM/PassRichiestePDA.

 

Dott. Mirko Buonasperanza

 

 

[1]Art. 335 c.p.p. – Registro delle notizie di reato.

  1. Il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito [61].
  2. Se nel corso delle indagini preliminari muta la qualificazione giuridica del fatto ovvero questo risulta diversamente circostanziato, il pubblico ministero cura l’aggiornamento delle iscrizioni previste dal comma 1 senza procedere a nuove iscrizioni.
  3. Ad esclusione dei casi in cui si procede per uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), le iscrizioni previste dai commi 1 e 2 sono comunicate alla persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano richiesta.

3 bis. Se sussistono specifiche esigenze attinenti all’attività di indagine, il pubblico ministero, nel decidere sulla richiesta, può disporre, con decreto motivato, il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile.

3 ter. Senza pregiudizio del segreto investigativo, decorsi sei mesi dalla data di presentazione della denuncia, ovvero della querela, la persona offesa dal reato può chiedere di essere informata dall’autorità che ha in carico il procedimento circa lo stato del medesimo.

[2] Art. 407 comma 2, lettera a) c.p.p. – Termini di durata massima delle indagini preliminari:

  1. La durata massima è tuttavia di due anni se le indagini preliminari riguardano:
  2. a) i delitti appresso indicati:

1) delitti di cui agli articoli 285, 286, 416bis e 422 del codice penale, 291ter, limitatamente alle ipotesi aggravate previste dalle lettere a), d) ed e) del comma 2, e 291quater, comma 4, del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43;

2) delitti consumati o tentati di cui agli articoli 575, 628, terzo comma, 629, secondo comma, e 630 dello stesso Codice penale;

3) delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416bis del Codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo;

4) delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni, nonché delitti di cui agli articoli 270, terzo comma, [270bis, secondo comma], e 306, secondo comma, del codice penale;

5) delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni da sparo, escluse quelle previste dall’articolo 2, comma terzo, della legge 18 aprile 1975, n. 110;

6) delitti di cui agli articoli 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, comma 2, e 74 del Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni;

7) delitto di cui all’articolo 416 del codice penale nei casi in cui è obbligatorio l’arresto in flagranza;

7 bis) dei delitti previsti dagli articoli 600 600bis, comma 1, 600ter, primo e secondo comma, 601, 602, 609bis nelle ipotesi aggravate previste dall’articolo 609ter, 609quater, 609octies del codice penale, nonché dei delitti previsti dall’art. 12, comma 3, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni;

Abolitio criminis e revoca della sentenza: quale destino per la confisca?

Se la norma incriminatrice viene abrogata il giudice deve dichiarare che il fatto non è previsto dalla legge come reato adottando provvedimenti conseguenti inclusa la revoca della confisca.

La terza sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8421 del 21 febbraio 2018, ha trattato il caso di un soggetto condannato nel 2014 per omesso versamento IVA ex art. 10 ter del Dlgs. 74 del 2000[1] il quale aveva proposto incidente di esecuzione ex artt. 666[2] e 673[3] c.p.p., domandando la revoca della sentenza motivata della parziale abolitio criminis derivante dall’innalzamento delle soglie di punibilità operato dal Dlgs. 158 del 2015 rubricato “Revisione del sistema sanzionatorio, in attuazione dell’articolo 8, comma 1, della legge 11 marzo 2014, n. 23”.

 

Il Giudice dell’esecuzione decideva per la revoca della sentenza poiché il fatto non era più previsto dalla legge come reato; ciò determinava quindi anche la cessazione dell’esecuzione della pena e degli effetti penali, fra i quali le spese processuali e di sequestro.

 

Il Giudice però, col medesimo provvedimento, escludeva l’applicabilità dell’art. 673 c.p.p. a quella parte della sentenza che aveva disposto la confisca per equivalente ai sensi dell’art. 322 ter[4] c.p.: tale misura, secondo il Giudice, era già stata eseguita e vi era già stata “l’acquisizione del bene a titolo originario in favore del patrimonio dello Stato”.

La Cassazione contrariamente annullava l’ordinanza disponendo la restituzione di quanto confiscato argomentando quanto segue: l’art. 2 co. 2 c.p. statuisce che, qualora vi sia stata condanna ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali; l’art. 210 co. 1 c.p. prevede che l’estinzione del reato impedisce l’applicazione delle misure di sicurezza e ne fa cessare l’esecuzione; l’art. 673 c.p.p. prevede che, se la norma incriminatrice viene abrogata, il giudice deve dichiarare che il fatto non è previsto dalla legge come reato adottando provvedimenti conseguenti ossia la revoca di tutte le statuizioni accessorie che presuppongono la condanna (anch’essa revocata) come ad esempio l’eventuale confisca dei beni a suo tempo sequestrati.

Ciò che importa è in ogni caso che si è in presenza di una misura obbligatoria che consegue ad una sentenza, sia la confisca diretta o per equivalente. Qualora la sentenza di condanna venisse revocata, la confisca seguirebbe di diritto la medesima sorte.

 

Non costituirebbe elemento ostativo alla revoca nemmeno la sua esecuzione essendo in ogni caso ordinabile la restituzione dei beni illegittimamente acquisiti a seguito del venir meno del titolo fondante la confisca (la condanna) frutto della abrogazione del reato.

 

Dott. Mirko Buonasperanza

[1] Art. 10 ter Dlgs 74/2000: “È   punito con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa, entro il termine per il versamento dell’acconto relativo al periodo d’imposta successivo, l’imposta sul valore aggiunto dovuta in base alla dichiarazione annuale, per un ammontare superiore a euro duecentocinquantamila per ciascun periodo d’imposta”.

[2] Art. 666 c.p.p.: “1. Il giudice dell’esecuzione procede a richiesta del pubblico ministero, dell’interessato o del difensore.

  1. Se la richiesta appare manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge ovvero costituisce mera riproposizione di una richiesta già rigettata, basata sui medesimi elementi, il giudice o il presidente del collegio, sentito il pubblico ministero, la dichiara inammissibile con decreto motivato, che è notificato entro cinque giorni all’interessato. Contro il decreto può essere proposto ricorso per cassazione.
  2. Salvo quanto previsto dal comma 2, il giudice o il presidente del collegio, designato il difensore di ufficio all’interessato che ne sia privo, fissa la data dell’udienza in camera di consiglio e ne fa dare avviso alle parti e ai difensori. L’avviso è comunicato o notificato almeno dieci giorni prima della data predetta. Fino a cinque giorni prima dell’udienza possono essere depositate memorie in cancelleria.
  3. L’udienza si svolge con la partecipazione necessaria del difensore e del pubblico ministero. L’interessato che ne fa richiesta è sentito personalmente; tuttavia, se è detenuto o internato in luogo posto fuori della circoscrizione del giudice, è sentito prima del giorno dell’udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo, salvo che il giudice ritenga di disporre la traduzione.
  4. Il giudice può chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno; se occorre assumere prove, procede in udienza nel rispetto del contraddittorio.
  5. Il giudice decide con ordinanza. Questa è comunicata o notificata senza ritardo alle parti e ai difensori, che possono proporre ricorso per cassazione. Si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni sulle impugnazioni e quelle sul procedimento in camera di consiglio davanti alla corte di cassazione.
  6. Il ricorso non sospende l’esecuzione dell’ordinanza, a meno che il giudice che l’ha emessa disponga diversamente.
  7. Se l’interessato è infermo di mente, l’avviso previsto dal comma 3 è notificato anche al tutore o al curatore; se l’interessato ne è privo, il giudice o il presidente del collegio nomina un curatore provvisorio. Al tutore e al curatore competono gli stessi diritti dell’interessato.
  8. Il verbale di udienza è redatto soltanto in forma riassuntiva a norma dell’articolo 140 comma 2”.

[3] Art. 673 c.p.p.: “1. Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dell’esecuzione revoca la sentenza di condanna o il decreto penale dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti.

  1. Allo stesso modo provvede quando è stata emessa sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere per estinzione del reato o per mancanza di imputabilità”.

[4]Art. 322 ter c.p.: “Nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti previsti dagli articoli da 314 a 320, anche se commessi dai soggetti indicati nell’articolo 322-bis, primo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto.

Nel caso di condanna, o di applicazione della pena a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per il delitto previsto dall’articolo 321, anche se commesso ai sensi dell’articolo 322-bis, secondo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il profitto salvo che appartengano a persone estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a quello di detto profitto e, comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilità date o promesse al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell’articolo 322-bis, secondo comma.

Nei casi di cui ai commi primo e secondo, il giudice, con sentenza di condanna, determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto corrispondente al profitto o al prezzo del reato”.