La ricusazione del giudice civile per inimicizia.

la “grave inimicizia” ex art. 51 num. 3 cpc. si esemplifica “in comportamenti tenuti dal magistrato al di fuori dell’attività professionale ed estranei al processo”.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 18395 del 26 luglio 2017, si sono pronunciate in merito ai presupposti necessari per ottenere la ricusazione del giudice civile ex art. 52 cpc., a norma del quale “Nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti può proporne la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova. […]“, statuendo che nel ricorso “devono essere indicati circostanze e fatti concreti, precisi e autonomi rispetto alla realtà processuale, che rivelino l’esistenza di ragioni di rancore o di avversione da parte del Giudice”.

 

Viene quindi confermato dalla Corte il più recente orientamento che, dal 2014, onera la parte che si ritiene lesa di dimostrare che la “grave inimicizia” ex art. 51 num. 3 cpc. si esemplifica “in comportamenti tenuti dal magistrato al di fuori dell’attività professionale ed estranei al processo”. Per contro, nel caso de quo affrontato dalla Cassazione, il ricorrente lamentava decisioni processuali del tutto errate, arbitrarie ed anomale, spiegabili solo con una grave inimicizia del Giudice nei suoi confronti.

 

Tuttavia la Corte, stante la tassatività dei motivi ex all’art. 51 cpc., sancisce che non vi è la possibilità di interpretazione estensiva che possa anche “accadimenti esclusivamente processuali” tra i fatti rilevanti per la ricusazione. È inoltre irrilevante per la Corte, ai fini del giudizio sulla ricusazione, la pendenza di una causa per la responsabilità civile del magistrato, poiché esso sarebbe un giudizio nei confronti dello Stato e non nei confronti del magistrato stesso.

 

Per questo motivo non è configurato nemmeno il requisito della “causa pendente” (sempre ex art. 51, num. 3, cpc.) il quale renderebbe obbligatoria, per il giudice, l’astensione e, in caso di inattività in questo senso, la ricusazione.

 

Non venendo quindi provata la sussistenza dei su menzionati requisiti del codice, le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso.

 

 

Dott. Mirko Buonasperanza

Novità nella riformata legge fallimentare.

L’11 ottobre scorso il Senato ha approvato il testo della nuova legge fallimentare (“pensionando” il R.D. n. 267 del 1942) delegando inoltre il Governo a disciplinare le nuove norme sulla crisi di impresa e sull’insolvenza (variando quindi la legge n. 3 del 2012).

L’11 ottobre scorso il Senato ha approvato il testo della nuova legge fallimentare (“pensionando” il R.D. n. 267 del 1942) delegando inoltre il Governo a disciplinare le nuove norme sulla crisi di impresa e sull’insolvenza (variando quindi la legge n. 3 del 2012).

 

Per quanto concerne le novità:

 

  1. La riforma abbandona l’espressione “fallimento” sostituendola con “liquidazione giudiziale“, incarnandovi un concordato con la completa liberazione dei debiti entro 3 anni dall’apertura della procedura.

 

  1. Viene introdotta una fase stragiudiziale preventiva, affidata ad un organismo pubblico a livello provinciale e gestito dalle camere di commercio, col fine di dare sostegno all’impresa e ad anticipare l’emersione della crisi, giungendo ad una composizione assistita della stessa attraverso l’analisi delle cause del malessere economico e finanziario.

 

  1. Viene creato un giudice specializzato competente nelle procedure concorsuali che saranno ripartite tra un numero ridotto di tribunali, selezionati in base a parametri oggettivi e di adeguatezza lasciando le procedure di dimensioni maggiori alla cognizione dei tribunali delle imprese.

 

  1. È reso più snello l’istituto del concordato preventivo, restringendo il campo all’ipotesi del cd. “concordato in continuità”, quando cioè l’impresa versa in situazioni di crisi non irreversibile e la proposta può garantire la continuità aziendale con il mantenimento di livelli occupazionali adeguati e assicurando nel tempo una maggiore soddisfazione dei creditori.

 

  1. La riforma favorisce un processo decisionale più rapido impedendo allo stesso tempo il possibile veto dei creditori di minoranza, prevedendo che il debitore, con l’omologazione del Tribunale, possa ora chiedere che gli “effetti dell’accordo di ristrutturazione vengano estesi anche alla minoranza di creditori che non hanno aderito all’accordo stesso, purché al medesimo abbiano però aderito i titolari di crediti finanziari, pari almeno al 75% dell’ammontare complessivo“.

 

  1. Nasce il sistema Common, un marketplace unico a livello nazionale per far sì che i beni in vendita nelle procedure concorsuali ed esecutive, siano resi negoziabili non solo a fronte di denaro corrente ma anche con titoli appositi.

 

  1. È introdotta inoltre la possibilità di una procedura unitaria per la trattazione dell’insolvenza dei gruppi di imprese, individuando un unico tribunale. Per le imprese facenti parte di un gruppo sarà quindi consentito proporre un unico ricorso, sia per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti dell’intero gruppo, sia per l’ammissione delle diverse imprese al concordato preventivo.

 

  1. Verranno introdotte misure tali da rendere più facile l’accesso al credito, attraverso forme di garanzia che non comportano la perdita del possesso del bene in modo da assicurare un sostegno soprattutto alle imprese medio-piccole. Tra queste misure vi è la possibilità, per l’azienda, di poter continuare ad utilizzare “l’asset per il processo produttivo” o in alternativa disporne “trasferendo la prelazione sul corrispettivo ricavato e altresì concedere la garanzia su beni non ancora attuali ma futuri e determinabili”.

 

  1. La nuova legge estende il controllo giudiziale ex art. 2409 cc. anche alle società a responsabilità limitata che dovranno dotarsi di un organo di controllo.

 

  1. Da ultimo, è stata inserita una norma salva-famiglie, ossia una tutela per chi acquista immobili da costruire: gli atti di trasferimento dovranno essere conclusi, a pena di nullità, per atto pubblico o scrittura privata autenticata, che assicuri quindi il controllo di legittimità da parte del notaio, evitando la sistematica violazione da parte dei costruttori di fornire, al momento della conclusione del contratto anche preliminare, l’assicurazione e la fideiussione a garanzia di colui che acquista.

 

 

Dott. Mirko Buonasperanza

BREVI CENNI SUL NUOVO CODICE ANTIMAFIA

Con il Ddl n. 2134-S, approvato il 27 settembre 2017, il Parlamento modifica il sistema delle misure di prevenzione contenuto nel codice antimafia (d.lgs. 159/2011)

Con il Ddl n. 2134-S, approvato il 27 settembre 2017, recante “Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e confiscate” il Parlamento modifica il sistema delle misure di prevenzione contenuto nel codice antimafia (d.lgs. 159/2011).

A. Il primo elemento degno di nota consiste nell’ampliamento dei destinatari delle misure di prevenzione personali e patrimoniali. All’art. 1 la novella aggiunge ai soggetti già esistenti:
1) i soggetti indiziati del reato di assistenza agli associati ex art. 418 c.p.;
2) le persone che abbiano posto in essere atti esecutivi diretti a sovvertire l’ordinamento dello Stato, con la commissione di uno dei reati indicati nell’art. 4 del codice antimafia (tra cui anche i reati di terrorismo);
3) i soggetti indiziati del delitto di “truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche” ex art. 640-bis c.p.;
4) gli indiziati di associazione a delinquere finalizzata alla commissione di reati contro la pubblica amministrazione come peculato, peculato mediante profitto dell’errore altrui, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, concussione, corruzione per l’esercizio della funzione, corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, istigazione alla corruzione;
5) i soggetti indiziati di stalking ex art. 612-bis c.p..
Il testo definitivo della riforma accoglie gli emendamenti del Senato, per i quali l’applicazione del sistema della prevenzione in materia di reati contro la P.A. viene “limitata” ai casi in cui questi siano commessi in forma associativa ex art. 416 c.p., e non individuale.

B. La riforma modifica anche il procedimento di applicazione delle misure di prevenzione personali in vari modi:
1) la titolarità della proposta di misure di prevenzione personale è attribuita, oltre che già al procuratore della Repubblica presso il tribunale capoluogo del distretto, anche al procuratore della Repubblica del tribunale del circondario;
2) è previsto un coordinamento del procuratore della Repubblica presso il tribunale nel cui circondario dimora la persona con il procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo di distretto;
3) è prevista l’istituzione di cancellerie delle sezioni o collegi speciali per le misure di prevenzione del tribunale distrettuale presso cui dovrà essere depositata la proposta di misura di prevenzione antimafia;
4) il divieto di soggiorno potrà essere applicato anche in relazione a una o più regioni e non più province;
5) è modificato il procedimento di applicazione delle misure di prevenzione, precisando che il termine di trenta giorni entro il quale il Tribunale deve provvedere con decreto motivato decorre dal deposito della proposta e che l’avviso di fissazione della data dell’udienza contenga una concisa esposizione dei contenuti della proposta.
6) è aggiunta la possibilità di rinvio dell’udienza in caso di legittimo impedimento, non solo dell’interessato, ma anche del difensore;

C. La riforma, all’art. 3, modifica la disciplina delle impugnazioni delle misure di prevenzione personali permettendo la proposizione del ricorso in Appello e in Cassazione anche al difensore dell’interessato.
D. Circa la decorrenza e la cessazione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, la riforma prevede che “l’esecuzione della misura resti sospesa durante il tempo in cui l’interessato è sottoposto a custodia cautelare o a detenzione per espiazione di pena e che, qualora quest’ultima si sia protratta per almeno due anni, il giudice debba, anche d’ufficio, verificare la persistenza della pericolosità sociale del soggetto, così da revocare la misura in caso di accertamento negativo o, in caso contrario, emettere decreto con cui ordinarne l’esecuzione”.

E. Vi è poi una modifica circa la proposizione delle misure di prevenzione patrimoniali: il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo può proporre la misura patrimoniale e, nel caso di applicazione rivolta ai cd. pericolosi generici o alle persone indiziate di cui alle nuove lett. i-bis e i-ter dell’art. 4, le funzioni e le competenze del procuratore distrettuale sono attribuite anche al procuratore della Repubblica del tribunale nel cui circondario dimora la persona in coordinamento con il procuratore distrettuale. Migliora anche il coordinamento delle autorità competenti sul territorio: si incarica infatti il procuratore distrettuale (di concerto col questore e col direttore della DIA) di assicurarsi che l’applicazione delle misure patrimoniali non intralci altre indagini in corso.

F. per ciò che riguarda invece il sequestro, è ora previsto che, oltre al sequestro dei beni ritenuti di origine illecita, il tribunale possa disporre anche l’amministrazione giudiziaria di aziende nonché di beni strumentali all’esercizio delle relative attività economiche ex art. 34 e la nuova misura del controllo giudiziario dell’azienda ex art. 34-bis. La riforma prevede, inoltre, che il sequestro di partecipazioni sociali totalitarie si estenda di diritto a tutti i beni aziendali, che il Tribunale è peraltro chiamato a indicare in modo specifico. In ogni caso l’esecuzione del sequestro viene ora affidata in via esclusiva alla polizia giudiziaria.

G. All’art. 24 è modificata la confisca di prevenzione, prevedendo la impossibilità per il proposto di giustificare la legittima provenienza dei beni adducendo che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego di evasione fiscale.
Riguardo invece la confisca per equivalente ex art. 25, è eliminato ogni riferimento alla finalità di dispersione e occultamento dei beni quale presupposto necessario per ricorrere alla confisca di valore. L’istituto è ora applicabile nel caso in cui, “dopo la presentazione della proposta”, “non risulti possibile procedere al sequestro dei beni, perché il proposto non ne ha la disponibilità, diretta o indiretta, anche ove trasferiti legittimamente in qualunque epoca a terzi in buona fede”. È autorizzata comunque la confisca per equivalente anche quando, in seguito alla morte del proposto, il procedimento sia proseguito nei confronti degli eredi o degli aventi causa o sia iniziato nei confronti dei successori a titolo universale o particolare.

H. Per ciò che attiene le impugnazioni delle misure di prevenzione patrimoniali è prevista l’impugnabilità anche del decreto che dispone o nega il sequestro e del provvedimento di rigetto della richiesta di confisca, anche nel caso in cui non sia stato ancora disposto il sequestro. È poi previsto che, nelle more del giudizio di Cassazione, si possa sospendere la decisione della Corte d’Appello di disporre, in riforma del decreto di confisca emesso dal tribunale, la revoca del sequestro.

I. L’art. 23 della riforma prevede la modifica dell’art. 71 del codice antimafia, il quale, dispone un’aggravante (aumento della pena da un terzo alla metà) per un catalogo di delitti, commessi da chi è sottoposto in via definitiva a una misura di prevenzione personale durante il periodo di applicazione e fino ai tre anni successivi all’esecuzione della misura, che è ampliato, aggiungendo il reato di scambio elettorale politico-mafioso, quello di assistenza agli associati e una serie di delitti contro la pubblica amministrazione, coincidenti con quelli ex art. 4 del codice antimafia.

L. Cambia anche il codice penale: l’art. 30 della riforma aumenta la pena prevista per il reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche passando “da 1 a 6 anni” a “da 2 a 7 anni”.

M. Quanto invece alla legge sulla responsabilità amministrativa da reato degli enti ex d.lgs. 231 del 2001, la riforma introduce sanzioni pecuniarie e interdittive in relazione alla commissione dei delitti di procurato ingresso illecito e favoreggiamento dell’immigrazione clandestina rubricato all’art. 12 del d.lgs. 286 del 1998 (cd. Testo Unico sull’ immigrazione).

N. Cambia anche l’art. 7-bis dell’ordinamento giudiziario, il quale istituisce, presso il tribunale del capoluogo del distretto e presso la corte di Appello, sezioni o collegi specializzati nella trattazione in via esclusiva dei procedimenti di prevenzione, “nell’intento di assicurarne un più celere svolgimento da parte dei magistrati dotati di una peculiare competenza nella materia”.

La riforma si chiude infine con le disposizioni di attuazione e transitorie ex artt. 35-38, preceduti da una disposizione contenente una delega al Governo per “la tutela del lavoro nell’ambito delle imprese sequestrate e confiscate”, per poter adottare “misure per l’emersione del lavoro irregolare e per il contrasto del caporalato e di salvaguardare l’accesso all’integrazione salariale e agli altri ammortizzatori sociali”.

Dott. Mirko Buonasperanza

Sulla possibilità per la Cassazione di concedere la sospensione condizionale della pena: la Corte può concederla nel caso di diniego non motivato nel giudizio di merito?

La sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio, non potendo la Cassazione operare un giudizio, necessariamente di fatto, circa la concedibilità o meno all’ imputato della sospensione condizionale della pena.

La quarta sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza numero 41988 del 2017, ha ripreso in considerazione la possibilità, nello stesso giudizio di legittimità, di annullare la pronuncia impugnata e concedere, direttamente in quella sede, la sospensione condizionale della pena nel caso di “immotivato diniego sul punto” da parte del giudice di merito.

 

Gli ermellini hanno aderito alla giurisprudenza prevalente secondo la quale, “nel caso in cui l’imputato abbia richiesto con l’atto di appello la concessione della sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna inflittagli dal giudice di primo grado ed il giudice d’appello non abbia preso in considerazione tale richiesta, omettendo qualsiasi pronuncia sul punto, la sentenza impugnata deve essere annullata in parte qua con rinvio, non potendo la Corte di Cassazione operare un giudizio, necessariamente anche di fatto, soprattutto con riferimento al giudizio prognostico indicato nell’art. 164 cp., circa la concedibilità o meno all’imputato dei benefici richiesti”.

 

A questo orientamento se ne contrappone un secondo, per cui, “in caso di immotivato diniego della sentenza impugnata, da parte del giudice di merito, sarebbe possibile annullare senza rinvio la stessa concedendo direttamente in sede di legittimità la sospensione condizionale della pena”.

 

Quest’ultimo indirizzo non può però essere condiviso, in quanto, come recita la sentenza in esame, il primo comma dell’art. 164[1] cp. “prevede che la sospensione condizionale della pena è ammessa soltanto se, avuto riguardo alle circostanze indicate nell’art. 133[2], il giudice presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati, con conseguente formulazione di un giudizio prognostico che non può essere limitato alla verifica della mancanza delle condizioni ostative (entità della pena, precedenti penali, ecc. ecc.) ma che, per contro, esclude ogni automatismo, implicando l’esercizio di un potere discrezionale, così come espressamente stabilito dall’art. 133 al quale l’art. 164 rinvia”.

 

A conclusione la Corte precisa inoltre che “il giudizio prognostico previsto dalla norma in questione va effettuato non solo sulla base della situazione esistente al momento in cui è stata pronunciata la condanna, ma anche degli elementi sopravvenuti attraverso una valutazione che sfugge dunque, anche per tale aspetto, al giudizio di legittimità e resta affidata alla discrezionalità del giudice di appello”.

 

 

Dott. Mirko Buonasperanza

[1] Art. 164 cp. Limiti entro i quali è ammessa la sospensione condizionale della pena.

La sospensione condizionale della pena è ammessa soltanto se, avuto riguardo alle circostanze indicate nell’articolo 133, il giudice presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati.

La sospensione condizionale della pena non può essere conceduta:

  1. a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta la riabilitazione, né al delinquente o contravventore abituale o professionale;
  2. allorché alla pena inflitta deve essere aggiunta una misura di sicurezza personale perché il reo è persona che la legge presume socialmente pericolosa.

La sospensione condizionale della pena rende inapplicabili le misure di sicurezza, tranne che si tratti della confisca.

La sospensione condizionale della pena non può essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice nell’infliggere una nuova condanna, può disporre la sospensione condizionale qualora la pena da infliggere, cumulata con quella irrogata con la precedente condanna anche per delitto, non superi i limiti stabiliti dall’articolo 163.

 

[2] Art. 133 cp. Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

  1. dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;
  2. dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
  3. dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

  1. dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
  2. dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
  3. dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
  4. dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

 

Risarcimenti personalizzati e danno non patrimoniale davanti alla Cassazione

Per la Corte di Cassazione qualora si procedesse ad una personalizzazione del danno non patrimoniale richiamando voci che potrebbero riferirsi astrattamente a qualsiasi soggetto che fosse incorso ordinariamente nelle medesime conseguenze lesive, si creerebbe una duplicazione risarcitoria inammissibile.

Dalla sentenza numero 21939 del 2017, con la quale i giudici della Suprema Corte di Cassazione hanno accolto il ricorso di una compagnia assicurativa contro la sentenza della Corte d’Appello che aveva aumentato il risarcimento del danno subito da un uomo a seguito di un incidente, ricorrendo al meccanismo della personalizzazione ma facendo riferimento generico a una serie di circostanze che tutti astrattamente potrebbero subire dopo un incidente (senza tuttavia motivare più nel dettaglio la sua decisione), la Corte fa derivare che “il giudice, nel procedere alla personalizzazione del danno non patrimoniale, non può apprezzare delle circostanze che sono individuate genericamente e sono solo asseritamente personalizzanti, senza valutarle in maniera analitica né valorizzare i loro profili di concreta riferibilità e inerenza all’esperienza di vita effettiva del danneggiato”.

 

Per la Corte di Cassazione, infatti, qualora si procedesse ad una personalizzazione del danno non patrimoniale richiamando voci che potrebbero riferirsi astrattamente a qualsiasi soggetto che fosse incorso ordinariamente nelle medesime conseguenze lesive, si creerebbe una duplicazione risarcitoria inammissibile.

 

Il meccanismo della personalizzazione deve valorizzare le circostanze di fatto specifiche e peculiari che “valgano a superare le conseguenze ‘ordinarie’ già previste e compensate dalla liquidazione forfettizzata del danno non patrimoniale assicurata dalle previsioni tabellari“, “dandone espressamente conto in motivazione in coerenza alle risultanze argomentative e probatorie obiettivamente emerse ad esito del dibattito processuale“.

 

Qualora mancasse tale approfondimento, come nel caso de quo, il giudice non potrebbe che ritornare sulla propria posizione.

 

 

Dott. Mirko Buonasperanza