Contestazione di fatti costitutivi non allegati

Focalizzando allora l’attenzione sulla conseguenza della non contestazione in sede processuale, occorre richiamare l’orientamento di giurisprudenza di legittimità secondo cui “nel vigente ordinamento processuale, i fatti allegati da una delle parti vanno considerati “pacifici” – e quindi possono essere posti a fondamento della decisione – quando siano stati esplicitamente ammessi dalla controparte oppure quando questa pur non avendoli espressamente contestati abbia tuttavia assunto una posizione difensiva assolutamente incompatibile con la loro negazione, così implicitamente ammettendone l’esistenza.”1

Proseguendo, la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che nel processo del lavoro, le parti concorrono ad individuare la materia del contendere, affinché la mancata contestazione del fatto costitutivo del diritto ha come conseguenza l’inutilità di fornire la prova sul fatto stesso, poiché incontroverso. La mancata contestazione da parte del convenuto avrà le conseguenza suesposte qualora i fatti costitutivi individuati nella domanda attorea siano tutti esplicitati in modo esaustivo in ricorso dovendosi ammettere la lineare circolarità tra oneri di allegazione e onere di contestazione (nonché oneri probatori). La circolarità è validata dal combinato disposto dell’art. 414 c.p.c., nn. 4 e 5 e dall’art. 416 c.p.c., comma 3. Da ciò deriva l’impossibilità di contestare o richiedere prova su fatti non allegati nonché su circostanze che non siano stati esplicitate in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo del giudizio.2

Da ciò si deduce la totale esclusione della non contestazione nel caso in cui la domanda attorea ed i fatti costitutivi non siano esaustivamente esplicitati.

Nicola Galea

1
Cassazione civile, sez. lav., 09/05/2013, n. 10975


2
Cass. S.u. n. 11353/2004 e da ultimo Cass. n. 1878/2012 secondo cui: “nel processo del lavoro il thema decidendum deve essere informato al rispetto del rigido schema della c.d. necessaria circolarità di cui al combinato disposto degli artt.414 n.4 e 5, 416 comma 3, c.p.c., la cui dinamica è circoscritta tra gli oneri di allegazione, oneri di contestazione ed oneri di prova. Ne consegue, pertanto, l’impossibilità di contestare o richiedere prova – oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di rito – su fatti non allegati nonché su circostanze che, pur configurandosi come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato, non siano stati esplicitati in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo del giudizio”

Così anche Cassazione civile, sez. lav., 09/02/2012 n. 1878 : “Di fronte a questo principio, cui il Collegio intende dare continuità, il giudice di appello avrebbe dovuto indicare quali fossero i dati fattuali indicati dagli attori in punto di avvenuto collocamento in quiescenza per anzianità di servizio che parte convenuta aveva l’onere di contestare con il grado di specificità imposto dall’art. 416 c.p.c., comma 3. Invece, il giudice si è limitato ad indicare che i ricorrenti sostenevano di avere lavorato l’amianto e di essere per tale motivo inabili al lavoro, di modo che erano stati posti in prepensionamento (tesi questa dagli stessi ribadita con l’appello incidentale, v. le conclusioni riportate nell’intestazione della sentenza impugnata), e a dare atto che tale circostanza era stata contestata dalla Compagnia portuale e non era stata provata dagli attori. Non ha, invece, indicato quali fossero i “fatti” esposti ai sensi dell’art. 414 c.p.c., concernenti la diversa ratio decidendi adottata, su cui era basata la richiesta di attribuzione della seconda indennità, che la convenuta aveva onere di contestare ai sensi dell’art. 416 c.p.c., comma 3.”


Contestazione specifica a fronte di allegazione generica?

Abbiamo affermato che la “non contestazione” si concretizza in un comportamento processuale che rileva esclusivamente sul piano della prova dei fatti. A fronte della non contestazione il fatto non necessita di prova.1
La non contestazione, però, non vincola il giudice nel senso di escludere il suo potere di vagliare la compatibilità del fatto non contestato con il quadro probatorio. Naturalmente la non contestazione ha effetto solo se l’allegazione avversaria è specifica ma non quando è generica; in caso contrario non vi sarebbe coerenza logica con l’art. 115 c.p.c. che prevede una contestazione specifica, sottintendendo che anche l’allegazione lo debba essere. La giurisprudenza di legittimità
2 e non3 si è attestata confermando il principio generale di equivalenza probatoria tra allegazione e contestazione. Cassazione 10860/2011, ponendosi in linea di continuità con le SS.UU. del 2002, affronta il tema delle caratteristiche che deve avere il fatto allegato dall’attore. Secondo la S.C., qualora l’attore abbia genericamente allegato fatti costitutivi del diritto che siano individuati dalla legge, il convenuto avrà l’onere di contestarli specificamente, e non in modo generico, proprio per evitare che essi siano valutati incontestati dal giudice. A fronte di una specifica allegazione, come è pacifico, parte convenuta dovrà fornire una specifica contestazione. A fronte di una generica allegazione di fatti costitutivi non individuati dalla legge, l’attore correrebbe il rischio di veder rigettata la sua domanda ed inoltre, qualora non venisse rigettata, la contestazione del convenuto potrebbe limitarsi ai fatti allegati dall’attore. Quanto esposto, ha come presupposto il fatto che la circolarità tra onere di allegazione e onere di contestazione funge da assicurazione per il contraddittorio.

Nicola Galea

1

Così Cassazione n.22837/2010: “L’esigenza di provarlo insorge se sia contestato: se cioè il convenuto neghi che la donna si sarebbe determinata all’interruzione volontaria della gravidanza, o che avrebbe potuto farlo se lo avesse deciso. Se tanto non sia avvenuto, l’esigenza probatoria non sorge, non essendovi bisogno di provare il fatto non contestato”.

2Cassazione civile, sez. III, 18/05/2011 n. 10860: “Il potere di contestazione, concorrendo con quello di allegazione nell’individuazione del thema decidendum e probandum, soggiace agli stessi limiti preclusivi di quest’ultimo, costituiti dall’udienza di trattazione, di cui agli artt. 183 e 420, per il processo del lavoro. […] i fatti costitutivi del diritto siano individuati dalla legge, il convenuto avrà l’onere di contestarli specificamente, e non genericamente con una clausola di stile, per evitare che gli stessi siano ritenuti incontestati; solo in presenza di tale condizione l’attore dovrà provarli, atteso che la circolarità tra oneri di allegazione e oneri di contestazione assolve in pieno e senza discrasie la propria funzione di assicurare il contraddittorio, ai fini della conoscibilità dei fatti costitutivi del diritto azionato rispetto al convenuto, solo quando questi non siano già previsti dalla legge; mentre, comporterebbe distorsioni in presenza di fatti costitutivi conoscibili, perchè legislativamente previsti.”

Se fosse sufficiente una contestazione generica e di stile affinché l’attore sia tenuto a provare tutti i fatti costitutivi della domanda, dovremmo concludere che, in questo caso, non opererebbe l’onere di contestazione tempestiva. Onere che si fonda su tutto il sistema processuale. A tal fine rilevano: il carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena; il sistema di preclusioni, che comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa; i principi di lealtà e probità posti a carico delle parti; il generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo al novellato art. 111 Cost. (Cass. 13 giugno 2005, n. 12636). Inoltre, l’attore che non volesse correre il concreto rischio del rigetto della domanda allegherebbe la sussistenza di tutti i requisiti e articolerebbe sugli stessi le relative prove, con conseguente incidenza sulla rapida definizione del giudizio, indipendentemente da una effettiva contestazione della controparte.

3 Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 24 Aprile 2012: “Il paziente che agisce in giudizio facendo valere la responsabilità contrattuale del medico e/o della struttura sanitaria è tenuto ad allegare non un qualsiasi inadempimento, ma quell’inadempimento specifico che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.”

L’onere di allegazione da parte del paziente dev’essere specifico anche alla luce dell’operatività nel nostro ordinamento del principio di non contestazione codificato dall’art. 115 c.p.c.”

Così anche Tribunale Catanzaro, 29 Marzo 2012:La domanda proposta dal danneggiato per ottenere il ristoro delle spese mediche sopportate in conseguenza di un sinistro, là dove il richiedente versi in atti una congerie eterogenea di documenti di spesa, presuppone che l’attore alleghi (e provi) il motivo per cui siffatte spese siano state sopportate e soprattutto indichi l’ammontare complessivo degli esborsi resisi necessari in conseguenza del sinistro stesso. In difetto la domanda va respinta per difetto assoluto di allegazione, che evidentemente non può essere ovviato dall’esame, da parte del giudicante, del materiale prodotto, nel tentativo di identificare la funzione della spesa sostenuta a la sua connessione con l’incidente subito. Sta infatti all’attore, ai sensi dell’art. 163 c.p.c., specificare la domanda formulata ed indicarne le ragioni giustificative, a garanzia del diritto di difesa di controparte ed al fine di porre il giudice nelle condizioni di valutare correttamente se ed in quale misura la pretesa agitata sia fondata.”
“L’omessa allegazione dei fatti posti a supporto della domanda fa venir meno il possibile oggetto di una contestazione da parte del convenuto.”


La contestazione generica

Ulteriore questione meritevole di attenzione attiene alla specificità della contestazione; inizialmente si affermò una linea dottrinale e giurisprudenziale che negava alla contestazione generica corrispondesse a non contestazione, mancando del requisito della inequivocabilità1.La lente della giurisprudenza abbandonò tale linea e si focalizzò sul requisito della specificità. Si vuole ricordare, in primo luogo, la lettera dell’art. 115 c.p.c: “il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti «non specificatamente contestati» dalla parte costituita.” La sola analisi letterale conduce a ritenere specifica una contestazione che sia circoscritta ai singoli dati di fatto esposti dalla controparte; una contestazione, cioè, circostanziata, precisa, puntuale, pertinente, univoca. Secondo parte maggioritaria della dottrina, il carattere della specificità della contestazione dovrebbe essere inteso nel senso che la contestazione “non potrà mai limitarsi ad affermare puramente e semplicemente che il fatto non è vero, ma dovrà dettagliare tale negazione”2

La giurisprudenza di legittimità3 si è assestata su tale posizione: la Suprema Corte ha sempre ritenuto insufficiente la negazione pura e semplice del fatto allegato dall’avversario al fine di integrare il requisito della specificità della contestazione.

Giurisprudenza di merito ha, inoltre, chiarito quali caratteristiche debba possedere la contestazione per considerarsi specifica: “Una contestazione per essere specifica deve contrastare il fatto avverso con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure con una difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti richiamati”4. Il giudice afferma che il principio della necessaria contestazione specifica dei fatti addotti dalla controparte, come rileva la dottrina, è “di importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque eccessivamente difficile l’onere probatorio delle parti ed in specie dell’attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale”5

Nicola Galea

1Cosi, Cass.2.5 2007, n.10098, Cass., 3.5.2007,n.10182.,. DE SANTIS, Riv. dir. proc., 2008, p. 559: nel processo del lavoro, la contestazione meramente generica e formale, da parte del convenuto, dei fatti allegati dall’attore, non equivale a non contestazione, mancando del requisito della inequivocabilità. Nel processo del lavoro la contestazione meramente generica e formale, da parte del convenuto, dei fatti allegati dall’attore, costituisce argomento di prova

2

M. FORNACIARI, Il contraddittorio a seguito di un rilievo ufficioso e la non contestazione, in Rass. Forense, 2011, fasc. ¾ p. 527 p. 27

3 Cassazione civile, sez. lav., 12/02/2016, n. 2832: l’articolo 416 c.p.c. impone al convenuto di prendere posizione in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione circa i fatti posti dall’attore a fondamento della propria domanda, anche prima della modifica dell’articolo 115 c.p.c. Ne consegue che quei fatti devono darsi per ammessi, senza necessità di prova, quando il convenuto nella memoria difensiva si limiti ad affermare di avere corrisposto alla lavoratrice tutto quanto le era dovuto per la qualità e la quantità del lavoro prestato e a nulla rilevando ai fini di rendere specifica la contestazione la produzione tardiva delle buste paga.

Cass. civ., sez. III, 13-03-2012, n. 3974: nel rito del lavoro, a norma dell’art. 416, comma 3, c.p.c., il convenuto, nella memoria di costituzione in primo grado, «deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata a una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda»; pertanto, qualora nel ricorso introduttivo di una controversia agraria sia dedotto che il rapporto ebbe inizio in un certo periodo, agli effetti dell’art. 2 della legge n. 203 del 1982, è onere del convenuto assumere posizione sull’inizio del rapporto, indicando una data differente e offrendo le prove del caso.

Cass. sez. lav. 16-02-2010, n. 3604: in sede di giudizio in materia di lavoro, la parte cui sia stato mosso un addebito riferito a fatti circostanziati non può limitarsi ad una contestazione generica, ma deve rispondere a sua volta in maniera specifica, contrapponendo specifici elementi diversi tali da escludere l’esistenza di quegli posti a base dell’addebito, secondo quanto disposto dall’art. 416 c.p.c., per cui ogni parte “deve prendere posizione, in materia specifica e non limitata ad una generica contestazione”, circa i fatti affermati dalla parte avversaria. Questo obbligo non è a carico soltanto del convenuto, ma anche dell’attore.

4 Tribunale, Catanzaro, sez. II civile, ordinanza 29/09/2009

5 Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 158 ss.

La contumacia, l’onere della parte di “prendere posizione”: il nuovo corso giurisprudenziale instaurato da Cass. S.U. n. 761/02 ed elaborato dalla successiva giurisprudenza

Obiettivo principale di questo elaborato è rapportare la nuova disciplina introdotta dalla riforma dell’articolo 115 c.p.c. operata dalla legge 69/2009 all’onere di contestazione previsto dall’articolo 416 c.p.c. Il nuovo articolo 115 c.p.c. afferma oggi chiaramente che il giudice deve porre a fondamento della propria decisione, oltre alle prove proposte, i fatti non specificatamente contestati dalle parti.
Ai sensi dell’art. 416, comma 3, c.p.c., la parte convenuta nella controversia di lavoro «deve prendere posizione – nella memoria difensiva – in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda», oltre a «proporre tutte le sue difese in fatto ed in diritto ed indicare specificatamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare».

La norma non predispone alcuna decadenza, fatta eccezione per le domande riconvenzionali, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio e l’indicazione dei mezzi di prova. La norma non contiene esplicitamente una clausola o principio per cui, a fronte di una non contestazione (o contestazione generica), l’attore sia esonerato dal provare i fatti costitutivi della propria pretesa.
I fatti allegati dall’attore a fondamento della sua pretesa possono, infatti, essere considerati provati, «solo quando siano stati esplicitamente ammessi dal convenuto, oppure quando quest’ultimo abbia impostato la propria difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento dei fatti medesimi e non anche quando le difese prescindono dall’esistenza di tali fatti, che perciò non possono neppure implicitamente ritenersi ammessi, non sussistendo nel vigente ordinamento processuale l’onere della parte di contestazione specifica di ogni situazione di fatto dedotta ex adverso.

Appurato ciò, la prima considerazione da porre in essere attiene alla possibilità che il convenuto venga dichiarato contumace. Il convenuto non costituitosi né dieci giorni prima dell’udienza né all’udienza stessa viene dichiarato contumace. Preme ora valutare la conseguenza del rapporto che sorge tra il convenuto contumace e l’onere di contestazione, fatte salve le preclusioni poste dall’art. 416, comma 3, c.p.c.; la contumacia, come più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità , non comporta l’automatica non contestazione dei fatti .

Occorre spostare l’attenzione sul tema della non contestazione del convenuto dei fatti allegati da parte attorea. Punto di partenza al riguardo fu un leading case in tema di non contestazione; la Corte di Cassazione SS.UU, agli inizi del 2002, ha affermato l’esistenza nel sistema processuale civile del principio di non contestazione e di un generale onere di contestazione tempestiva, in mancanza della quale il fatto allegato è da considerare pacifico. Le Sezioni Unite statuirono che “gli artt. 167, comma 1 e 416, comma 3, imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi, fanno della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con conseguenti effetti vincolanti per il Giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio perla ragione che l’atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua di siffatta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti” La Corte muoveva dalla considerazione che la non contestazione di fatti da accertare in giudizio fosse rilevante proprio in virtù di un generico onere di prendere posizione che gravava sul convenuto ex art. 416, 3 comma c.p.c. Tale norma non contiene un ulteriore previsione dalla quale si possa ricavare che una contestazione generica esoneri il ricorrente dal provare i fatti costitutivi della pretesa vantata, anche sulla base dell’articolo 2697 c.c.
La Corte venne chiamata a risolvere il quesito se, contestando l’an debeatur, potesse ritenersi-implicitamente- contestato anche il quantum. La sentenza ha affermato che la contestazione sull’an implica anche quella sul quantum, solo qualora quest’ultimo sia compatibile con l’an, restando altrimenti la parte onerata anche della specifica e separata contestazione sul quantum .
Le Sezioni Unite, inoltre, hanno affermato che l’eventuale difetto di contestazione del convenuto di fatti allegati dall’attore ne implica l’ammissione in giudizio se si tratta di fatti principali, cioè costitutivi del diritto, riservando alla non contestazione dei fatti secondari, cioè quei fatti che hanno una rilevanza che si esaurisce sul piano istruttorio, la possibilità che vengano considerati liberamente dal Giudice ; dunque, la non contestazione di tali fatti costituisce argomento di prova ai sensi dell’articolo 116 c.p.c .
La pronuncia delle Sezioni Unite non rimase esente da critiche, tra chi non si limitava a considerare la non contestazione quale mero comportamento processuale e chi impostava la sua critica su una impossibilità di distinguo tra fatti principali e fatti secondari.

Al nuovo corso instaurato dalla Cassazione hanno fatto seguito ulteriori sviluppi giurisprudenziali. Si è affermato successivamente il più ampio principio per cui “l’onere di contestazione tempestiva non è desumibile solo dagli artt. 167 e 416 c.p.c., ma deriva da tutto il sistema processuale” :
 dal carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena;
 dal sistema di preclusioni, che comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa;
 dai principi di lealtà e probità posti a carico delle parti;
 dal generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo al novellato art. 111 Cost.

Conseguentemente, ogni volta che sia posto a carico di una delle parti un onere di allegazione (e prova), l’altra ha l’onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio, senza che rilevi la natura di tale fatto, potendo trattarsi di un fatto la cui esistenza incide sull’andamento del processo e non sulla pretesa in esso azionata. Se ne deduce che gli effetti della non contestazione si producono tanto per il convenuto rispetto ai fatti dedotti dall’attore a fondamento della propria domanda, quanto per l’attore rispetto a quelli allegati dal convenuto in via di eccezione ovvero posti a base di domande riconvenzionali.
Altre pronunce, che si rifanno all’orientamento tradizionale, si assestano sul principio per cui per fatti pacifici si debbano intendere solo quelli ammessi esplicitamente dalla controparte, ovvero quelli la cui negazione è incompatibile con le difese spiegate dalla parte contro cui sono state allegate .

Per tentare di risolvere la spinosa questione attorno al principio di non contestazione possiamo oggi far leva sull’articolo 115 c.p.c. sopra richiamato, valutandone l’ambito di applicabilità e la portata:
“Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”. Restringendo l’applicabilità dell’articolo 115 c.p.c. al rito del lavoro, possiamo preliminarmente individuare che tale articolo nega la possibilità per il convenuto di difendersi attraverso il silenzio, ammettendo esclusivamente una contestazione specifica. L’articolo 115 c.p.c. ammette la contestazione della parte costituita, riconoscendo valenza al principio giurisprudenziale, già richiamato, per cui la contumacia non può considerarsi comportamento pregiudizievole bensì un evento neutro, inidoneo a dispensare l’attore dall’onere della prova. Con l’avverbio “specificatamente” il legislatore del 2009 ha dunque accolto la nozione di contestazione già precedentemente ricavata dagli artt. 416 e 167 c.p.c. e ha attribuito alla mancanza di una specifica contestazione rilevanza probatoria, che in precedenza era riconosciuta solo in via interpretativa dalla giurisprudenza.
Pare ricavarsi, invero, una disciplina di disparità tra il silenzio della parte costituita che, ex art. 115 c.p.c, si tradurrebbe in una non contestazione ed il silenzio della parte contumace.

Più ampie sono le lacune della legge 69/2009: come sostenuto da Cea, sono più numerosi i problemi non testualmente risolti dalla disposizione rispetto alle soluzioni fornite . Per primo, la legge non estende l’avvertimento ex art. 163 n.7 c.p.c. alle conseguenze derivanti dalla non contestazione dei fatti allegati dall’attore.
Inoltre, pare non opportuno distinguere, al contrario della pronuncia delle SS.UU. 761/2002, tra fatti principali e fatti secondari in merito alla non contestazione. La non contestazione risulta una scelta processuale di semplificazione che mira ad evitare l’eventuale fase probatoria la quale non distingue tra fatti principali e secondari nella verifica.
Per ultimo, la legge ignora il problema dei limiti temporali della contestazione e risulta essere vaga sui poteri effettivamente attribuiti al giudice relativamente alla non contestazione. Il Cea ritiene possa essere utile riferirsi alla prospettiva delineata da sez. un. 761/2002, per cui “il potere di contestare i fatti avversari non è cronologicamente illimitato, bensì destinato a ridursi se non esercitato in un lasso di tempo” . La soluzione del problema può essere trovata collegando la consumazione irreversibile del potere di contestazione di un fatto al momento in cui viene fissato il thema probandum che, nel rito del lavoro, coincide con l’udienza di discussione ex. 420 c.p.c.

In secundis, il potere attribuito al giudice di “porre a fondamento […] i fatti non specificatamente contestati” pare non tradursi in un vincolo addossato allo stesso; facendo così, si equiparerebbe la non contestazione alle prove legali. La lettera della norma suggerisce che il giudice, in presenza di un fatto rilevante, non può prescindere da esso, ma semplicemente riterrà vero lo stesso in assenza di elementi probatori che mirano a smentirlo. Poiché l’art. 115 c.p.c. non impone un criterio di efficacia della prova, la non contestazione, ugualmente alle prove fornite dalle parti, è soggetta al principio generale del libero convincimento del giudice e rientra nel materiale probatorio che questi valuterà secondo il suo libero apprezzamento .

Nicola Galea

L’OSPEDALE DEGLI ORRORI

È di qualche giorno fa la notizia della scomparsa di Giuseppe Galea, 52 anni, avvenuta all’interno dell’ospedale di locri, volutamente scritto in minuscolo. Questo è il comunicato della famiglia:

“Tutto ha inizio il giorno di Santo Stefano. Giuseppe, che gode di ottima salute e conduce una vita regolare, accusa dolori al torace accompagnati da una forte tosse e da difficoltà a respirare. Accompagnato al Pronto Soccorso dell’Ospedale di Locri, gli viene diagnosticata una broncopolmonite e, dopo essergli state prescritte le cure, Giuseppe viene dimesso. La notte tra il 23 e il 24 gennaio, ha una ricaduta. Nuova corsa al Pronto Soccorso dove gli vengono somministrate quattro flebo. Il mattino successivo viene sottoposto a una radiografia al torace, da cui si evince che la tosse che lo infastidisce è causata da una polmonite vera e propria che richiede l’immediato ricovero. Il 27 gennaio Giuseppe viene spostato in una stanza singola, dopo aver eseguito una tac, con la motivazione che “avrebbe dovuto rimanere isolato poiché affetto da tubercolosi”. Qualche giorno dopo, visionando nuovamente la Tac, un medico del reparto ci riferisce che Giuseppe potrebbe essere affetto da alveolite polmonare. Per essere certi della diagnosi, gli vengono prelevati muchi e sangue per inviarli in un centro a Lamezia Terme, dove sarebbero stati sottoposti a esami specifici che sarebbero stati comunicati. Attraverso una telefonata al centro di Lamezia, avvenuta pochi giorni dopo, si ribadisce che Giuseppe non sia affetto da tubercolosi; non viene, tuttavia, indicata una diagnosi esatta, quindi si richiedevano ulteriori indagini. Nel frattempo, a Giuseppe continua ad essere somministrato un mix di farmaci potentissimi, circa 14 flebo al giorno.

La mattina di domenica 4 febbraio, Carlo, il fratello si reca in ospedale e non viene riconosciuto da Giuseppe che lo scambia per la moglie. Inoltre, Giuseppe, dichiara di vedere nella stanza persone non presenti, tra cui il figlio che si trova a Torino. Carlo avverte il medico di turno che lo tranquillizza aggiungendo che nel corso di 10 giorni il fratello si sarebbe ristabilito e sarebbe stato dimesso. Alle 16 Giuseppe viene trasferito in Rianimazione. Alle 18 lo incontriamo e sembra stare meglio ma ci avvertono che sarebbero dovute trascorrere 48 ore per considerarlo fuori pericolo. Alle 21.30 Giuseppe esalava l’ultimo respiro. Chiediamo chiarimenti ai medici di Rianimazione e ci sentiamo dire che dalla Tac effettuata il 26 gennaio era emerso che Giuseppe aveva un solo polmone, un’anomalia di cui non eravamo a conoscenza.

Benché ancora sotto shock, con l’ausilio dell’avvocato Antonio Ricupero ci siamo rivolti alla Procura di Locri che ha già messo in moto la macchina delle indagini ponendo sotto sequestro la cartella clinica di Giuseppe.”

La Cassazione boccia la paghetta 

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 22314/2017 depositata il 25 settembre, ha accolto il ricorso presentato da un padre nei confronti della figlia 35enne revocando l’assegno di mantenimento precedentemente disposto in favore dell’ex moglie. La Corte ha così stabilito che, qualora i genitori riuscissero a provare l’allergia dei figli nei confronti del lavoro, non dovrebbero corrispondere alcun tipo di sussidio. Il caso in questione prende in considerazione l’ipotesi in cui i figli siano sani e abbiamo completato il proprio percorso di studi. Ci sarà, comunque, l’obbligo di rivolgersi al Giudice, in quanto autonomamente non potranno decidere di sospendere il mantenimento .

 


EPISODI RECENTI

La Corte d’Appello di Trieste aveva imposto ad un padre la corresponsione mensile di un assegno di 350 euro in favore della figlia, studente universitario fuori corso da tempo, alla quale, precedentemente, era stata ridotta la paghetta a venti euro. Per questo motivo la ragazza ha citato in giudizio il padre chiedendo la corresponsione di euro 2.500 al mese, comprensivi di euro 400 per lo svago ed euro 1.000 per le vacanze estive annuali

Potrebbe essere, dunque, presente la possibilità che venga a crearsi un precedente “pericoloso”. Ricordiamo come sia la Costituzione a prevedere l’obbligo dei genitori, anche non coniugati, di mantenere i figli per il solo fatto di averli generati, in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. 

 

Nicola Galea

 

 

 

​Incidenti stradali e comportamento dei soggetti coinvolti: per la Cassazione, ai fini dell’integrazione del reato di fuga, basta il dolo eventuale.

L’articolo 189 comma 1 del Codice della strada (Dlgs. N. 285 del 1992) sancisce che “l’utente della strada, in caso di incidente comunque ricollegabile al suo comportamento, ha l’obbligo di fermarsi e di prestare l’assistenza occorrente a coloro che, eventualmente, abbiano subito danno alla persona”. 

Il comma 6 dello stesso articolo punisce “chiunque, nelle condizioni di cui al comma 1, in caso di incidente con danno alle persone, non ottempera all’obbligo di fermarsi” con la reclusione da sei mesi a tre anni. La fuga, quindi, integra il reato di cui al precedente articolo, a prescindere dall’intervento sul posto di altre persone in aiuto dei soggetti rimasti coinvolti dallo scontro.

Con la sentenza n. 32114 del 2017 la Suprema Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di un automobilista condannato per essersi dato alla fuga dopo aver cagionato un incidente, adducendo come scusanti il fatto di non essersi reso conto dell’effettiva necessità di assistenza e il fatto che comunque sul luogo del sinistro era presente un terzo soggetto, che intervenne e che, così facendo, lo avrebbe sollevato da eventuali responsabilità.

Per la Cassazione bene ha concluso il giudice di merito ritenendo sufficiente ai fini della condanna la circostanza che le vittime avevano effettivamente subito lesioni e il fatto che l’imputato, in ben due situazioni consecutive, si era dato a una repentina fuga: si tratta di aspetti idonei a dimostrare la consapevolezza della necessità di prestare assistenza, almeno sotto il profilo del dolo eventuale.

D’altronde, come già affermato da una precedente sentenza della Corte, la numero 34134 del 2007, “il dolo, con riferimento al reato di cui all’articolo 189, commi 6 e 7, del codice della strada, deve investire non solo l’evento dell’incidente, ma anche il danno alle persone e la conseguente necessità di soccorso”. Tale secondo aspetto, però, non attiene per forza all’elemento volitivo, ma può riguardare anche l’elemento intellettivo, con la conseguenza di rendere sufficiente la circostanza che l’agente rifiuti consapevolmente di accertare la sussistenza di elementi idonei a rendere il suo comportamento penalmente rilevante, accettando, quindi, l’esistenza del reato.

Contrariamente a quanto accaduto nel caso risolto dalla Cassazione, il conducente di un veicolo che, dopo aver causato un incidente stradale con danno alle persone, prosegue la marcia anziché fermarsi potrebbe andare esente da responsabilità penale poiché, secondo quanto stabilito da una sentenza del Tribunale di Padova (la n. 2454 del 2014) va verificato se lo stesso si è reso conto di aver provocato lesioni alla persona. 

La sentenza in questione ha assolto una donna dal reato di cui all’art. 189, comma 6 del Codice della strada, per aver investito inavvertitamente un ciclista che stazionava al fianco del suo veicolo, mentre ripartiva dal semaforo, allontanandosi senza prestargli soccorso.

Dalle risultanze del giudizio era emerso che la donna non si era resa conto della gravità dell’incidente (avendolo considerato come un piccolo urto senza lesioni alla persona) e che, dopo aver scambiato qualche parola col ciclista che si era rialzato da solo (peraltro inveendo contro di lei) riavviava la marcia, giacché pressata dalla fila di automobili che si era formata dietro nelle more dello scattare del semaforo verde.

In ogni caso, per evitare guai, è sempre meglio sincerarsi che non ci siano incidentati bisognosi di assistenza e, se del caso, attivarsi personalmente nei soccorsi.
Dott. Mirko Buonasperanza, praticante legale in Milano

 Per il giudice padovano, la donna non ha commesso alcun reato. Infatti, ha sostenuto, il tribunale, l’art. 189, comma 6, del Codice della strada, è un delitto e, come tale “non è sufficiente la colpa ma occorre il dolo – e questo – si concretizza nella coscienza e volontà di allontanarsi senza prestare soccorso ad una persona che si è infortunata per propria causa, avendo in qualche modo ingenerato un incidente stradale durante la circolazione a bordo di un mezzo”.

Pertanto, difettando, nel caso di specie, l’elemento psicologico della perfetta conoscenza dell’evento nella sua intera dinamica, il Tribunale ha ritenuto che l’imputata potesse essere mandata assolta, sia pur con il rigoroso limite di cui all’art. 530, 2° comma, c.p.p., perché il fatto non costituisce reato. 

Dott. Mirko Buonasperanza

ESSENZA

La cosa più difficile che ci sia è comprendersi.

Prendere consapevolezza del proprio carattere, delle proprie paure, del proprio modo di reagire alle situazioni, ai sentimenti, agli imprevisti: conoscere la propria essenza! 

Arrivare a sentirsi vivi e liberi! Completi anche nei difetti che decidiamo di accettare anzichè cambiare.

Ci si impiega una vita a distinguere le cose che riconosciamo come belle, giuste, desiderabili per principio e quelle che ci rendono felici veramente.

E poi non basta una vita per trovare il coraggio di accettarle, inseguirle, perseguirle e realizzarle.

Ora, assumendo quanto sia complicato capirsi, pensiamo a come dev’ esserlo farlo sentendosi intrappolato in un corpo sbagliato rispetto alla propria essenza: conoscersi non equivarrà mai a piacersi, ad accettarsi, a riconoscersi.

Il dramma del transessualismo.

Le ferite di giudizi che, chi per primo vive questa condizione, sputa su di sé, sentendosi per una vita inadeguato, a disagio, sporco,  lasciano strascichi strazianti e profondissimi a cui si aggiungono appellativi, insulti e pregiudizi di una società ignorante ed insensibile.

Proviamo a chiarirlo: travestito non è sinonimo di prostituzione e di amoralità e, qualora il binomio si sia verificato, spesso è stato dettato dall’ esigenza di sopravvivere in una società che, come transessuale, non ti permetteva di accedere a cariche, uffici, professioni.

Il nostro legislatore si è dimostrato attento ed anche all’ avanguardia, considerata la tradizione religiosa del nostro paese, a prevedere, già nel 1982, la possibilità di cambiare identità.

Nel 2013, il disegno di legge 405 ha cercato di facilitare il percorso atto al cambiamento di sesso sollevando il Tribunale dalla competenza in materia (naturalmente discorso a parte resta relativamente ai minori) ed attribuendo il procedimento alla sede amministrativa. Il DDL, all’ art.11  prevede che sia il SSN a sostenere le spese psicologiche e mediche volte ad assistere i soggetti che soffrono di tale disagio e, nel rispetto dell’ orientamento della Convenzione Europea dei diritti dell’ uomo, dispone che il riconoscimento giuridico dell’identità di genere non debba, necessariamente, dipendere dall’intervento chirurgico di riattribuzione dei genitali.

Ad oggi, però, il lavoro rispetto al disegno di legge risulta fermo da quattro anni.

L’ incubo di chi non si riconosce nel proprio involucro no.

Nel mentre tutto è affidato al buon senso delle interpretazioni della giurisprudenza che si trova investita di richieste d’ aiuto da parte di chi sopravvive in una condizione che non gli permette di vivere e di realizzarsi come persona.

Letizia Dematteis

Imputazione coatta per Cappato

Il GIP di Milano ha disposto l’imputazione coatta per Marco Cappato, esponente dei Radicali che ha accompagnato Dj Fabo verso la morte, in Svizzera. La Procura dovrà, dunque, chiedere il rinvio a giudizio per Cappato per ‘aiuto al suicidio’. L’esponente dei Radicali, ricordiamo, di ritorno dalla Svizzera aveva provveduto ad autodenunciarsi presso i Carabinieri.
Secondo la Procura: «Le pratiche di suicidio assistito non sono una violazione del diritto alla vita, quando connesse a situazioni oggettivamente valutabili di malattia terminale, o gravide di sofferenza e ritenute intollerabili o indegne dal malato stesso».

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Ma cos’è “l’imputazione coatta”?
Essa viene disposta con ordinanza dal Giudice. Tecnicamente non è un rinvio a giudizio ma dispone che la Procura, che precedentemente aveva richiesto l’archiviazione, chieda, invece, il rinvio a giudizio. A tal fine appare utile, innanzitutto, richiamare il testo dell’art. 409, comma 5, il quale recita:
«Fuori del caso previsto dal comma 4, il giudice, quando non accoglie la
richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il
pubblico ministero formuli l’imputazione. Entro due giorni dalla formulazione
dell’imputazione, il giudice fissa con decreto l’udienza preliminare».

Dunque, presupposto per aversi imputazione coatta, è il totale dissenso del GIP in relazione alla richiesta di archiviazione del Pubblico Ministero. Appare, perciò, un provvedimento di extrema ratio, rilevabile nei casi di totale dissenso e discordia.
Di regola vi è la nomina di un nuovo GUP e l’accusa sosterrà le ragioni come precedentemente ‘suggerite, dal giudice. Sarà il nuovo giudice a decidere eventuali patteggiamenti, condanne in abbreviato, rinvii a giudizio o assoluzioni. Questo è quel che avviene tecnicamente. In realtà è prassi che in seguito a una ordinanza che dispone l’imputazione coatta segua un processo. Molto improbabile diventa l’archiviazione.

Casi giudiziari di rilevanza pubblica che hanno avuto ad oggetto un’imputazione coatta riguardano il MPS e, più in particolare, l’ex presidente Alessandro Profumo e l’ ex ad Fabrizio Viola, per i quali si era richiesta l’archiviazione, con successivo obbligo di sostenere le accuse di aggiotaggio e falso in bilancio.

 

Nicola Galea

DALL’11 SETTEMBRE ALLE STRAGI DI PARIGI: IL VOLTO DEL TERRORISMO JIHADISTA

È il pomeriggio del 13 novembre 2015. Due commando si preparano ad attaccare lo Stade de France e il Bataclan, un bistrot all’aperto, mentre un terzo gruppo è in attesa in un residence ad Alfortville, a pochi chilometri da Parigi. Il primo attacco, durante una partita di calcio, distoglie l’attenzione, il secondo assorbe i soccorsi e le forze di sicurezza tramite una serie di raid mentre il terzo, quello del Bataclan, provoca una carneficina: 130 morti e 60 feriti, l’aggressione più cruenta in Francia dopo la Seconda Guerra mondiale. Per la prima volta i nemici non sono dichiarati, non sono giornalisti satirici, musulmani apostati o infedeli. Il massacro è indiscriminato e i responsabili sono tutti francesi, di origine algerina. Poche ore dopo il Presidente USA Obama condannerà “un attacco non solo contro Parigi ma contro tutta l’umanità” mentre Hollande annunciava lo stato di emergenza sul territorio francese, il tutto prima che l’ISIS rivendicasse gli attentati con un video su Youtube.

La domanda che sorse spontanea era “siamo in guerra?” e poco dopo risuonò l’eco di quella War on Terror, la guerra globale al terrorismo, proclamata dal Presidente Bush dopo l’11 settembre 2001. Da allora il terrorismo ha costretto l’Occidente alla contraddizione: siamo in guerra ma non siamo in guerra. I confini tradizionali del conflitto vengono meno o meglio si crea una sorta di zona grigia che attrae dentro di sé i concetti di pace e di guerra per restituirli deformati. È l’inizio di una nuova era che, per usare le parole del filosofo Heidegger, potremmo definire “Guerra Totale”. Una guerra in cui non ci sono vincitori o vinti perché l’intero globo è diventato guerra e la pace non ha più spazio per esistere.

La risposta al terrorismo islamista ha portato l’Occidente, dopo l’11 settembre, a rispondere alla minaccia jihadista con gli strumenti bellici del secolo precedente, fatti di invasioni militari, bombardamenti indiscriminati e raid delle forze speciali. Ma a poco a poco la paura e l’insicurezza hanno prevalso, tanto da far introdurre strumenti nuovi (si veda l’USA Patrioct Act del 2001) come le intercettazioni a tappeto con cui le agenzie di intelligence americane hanno, senza nessun controllo giurisdizionale, spiato chiunque ritenessero un pericolo per la nazione o l’USA Military Order del novembre 2001, con il quale si autorizzava la detenzione, al di fuori delle garanzie costituzionali e della Convenzione di Ginevra del 1949 sul diritto dei prigionieri di guerra, di qualunque soggetto non americano (classificato come combattente nemico illegale) fosse dichiarato pericoloso per la sicurezza nazionale. Ma non solo. La paura ha portato una sorta di regressione sociale facendo rivisitare la tortura come strumento di lotta al terrorismo. Dopo che l’illuminismo l’aveva condannata come pratica aberrante e la Convenzione ONU del 1987 l’aveva espunta dal panorama giuridico mondiale ecco che la guerra al terrore la ripresenta come una necessità. Gli orrori delle prigioni di Abu Ghraib e Guantanamo, per non parlare delle decine di siti segreti di tortura della CIA sparsi per il pianeta, raccontano come la smania di combattere il terrorismo abbia portato a cancellare il senso stesso di umanità che avrebbe dovuto differenziare i jihadisti da noi. E lì sta la vera vittoria del terrorismo: aver ridotto la democrazia ad uno stato di emergenza perenne in cui le libertà civili ed i diritti umani devono cedere il passo alla sicurezza.

Osama Bin Laden, leader di Al Qaida, esultò in un video dicendo: “Ecco l’America, piena di paura dal sua confine settentrionale a quello meridionale”. Era il 7 ottobre 2001 e gli USA invadevano l’Afghanistan dei Talebani. Ora Bin Laden non c’è più, è stato sostituito dallo Stato Islamico ma la sostanza non è cambiata e negli anni l’uccisione di civili inermi durante i raid americani o le atrocità commesse nelle carceri segrete sono stati i migliori strumenti dati al terrorismo per fomentare l’odio e spingere i proseliti al martirio e alla guerra santa. Se la democrazia, rispondendo al terrorismo che viola le norme, le viola a sua volta, finisce per negare sé stessa, autodistruggendosi. I terroristi hanno usato la Francia, culla delle libertà civili, come paradigma di un mondo che considera le stesse irrinunciabili e hanno voluto colpire loro per colpire il mondo occidentale nel suo insieme. Questo vuol dire che, per battere il terrorismo, non bisogna agire solo sul piano militare ma anche su quello culturale soprattutto rimanendo nel recinto della legalità. Solo affermando la legge e gli strumenti del costituzionalismo moderno occidentale, solo usando i diritti umani come scudo contro la barbarie, la democrazia potrà uscire dal buio spazzando via quella zona grigia che alimenta e legittima la ferocia del terrorismo. Ed è quello che ci auguriamo: il ritorno della pace così tanto agognata.
Dott. Mirko Buonasperanza