Discordanze maledette

26 novembre 2013: Andrei Talpis, di origine moldava, litiga furiosamente e per l’ennesima volta con la moglie Elisaveta nella loro casa di Remanzacco (Udine) e per l’ennesima volta il figlio della coppia si mette in mezzo ai due per difendere la madre dall’eccesso d’ira del padre. Le parole volano, le mani anche, un coltello finisce nelle mani di Andrei Talpis e un fendente uccide il figlio adottivo.

L’uomo, oltre che accusato per tentato omicidio della moglie, viene giustamente accusato per l’omicidio del figlio ma recentemente la massima Corte ha affermato che all’uomo non può essere concesso l’ergastolo per l’uccisione del figlio perché manca la consanguineità con il ragazzo diciannovenne, infatti il giovane era stato adottato dalla coppia quando ancora bambino in Moldavia.

Sul caso si è acceso un polverone, proprio per la stranezza della scelta dei giudici della Cassazione.

L’Italia era stata già condannata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per lo stesso caso per la cifra di 30.000,00 Euro a vantaggio della moglie le cui richieste di aiuto erano rimaste inascoltate e cadute nel vuoto; insomma, uno dei casi in cui le istituzioni non avrebbero ascoltato il grido disperato della donna e la situazione è precipitata terminando con un esito catastrofico.

Tuttavia la cosa ancor più destabilizzante è che, dopo la sentenza appena citata della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e la l.219/2012 la quale ha apportato una significativa riforma in ambito civilistico (modificando l’art. 74 c.c.) dato che ha parificato la condizione di figlio naturale a quella di figlio adottivo, il nostro Legislatore non si è mai attivato per colmare, a questo punto, la lacuna rimasta nel codice penale, il quale continua a mantenere in vigore la differenza tra i figli.

Nel caso di specie, Talpis era stato condannato dal Giudice dell’Udienza Preliminare (GUP) di Udine nel 2015, con conferma della condanna da parte della Corte d’assise d’appello di Trieste nel 2016.

La Suprema corte ha disposto anche la trasmissione degli atti alla Corte d’assise d’appello di Venezia per quantificare la pena, che non potrà essere inferiore a 16 anni di reclusione.

Dietro la magra consolazione dei 16 anni di carcere per l’assassino si spera che il legislatore intervenga al più presto per colmare questo gap tra legislazione civile e penale.

 

Alberto Lanzetti

La battaglia si è appena aperta

Negli ultimi giorni la Corte d’Appello di Napoli ha emesso un’importante sentenza su un tema ancora molto caldo, per quanto da qualche giorno la questione stia iniziando ad affievolirsi: si sta parlando di vaccini.

Il caso in questione riguardava l’incapacità di scegliere dei due genitori in merito alla sottoposizione o meno del figlio minorenne a determinate pratiche vaccinali, proprio per via delle diverse idee in merito dei due coniugi. Il Tribunale dei Minori ha preso in mano la situazione, purtuttavia si è trovato in una situazione scomoda perché le alternative non erano semplici: applicare l’art. 316, comma 2 del codice civile che fa riferimento al semplice disaccordo tra i coniugi, per cui il Tribunale opta per la scelta del genitore che permetterebbe una migliore tutela della situazione del minore; si sarebbe potuto procedere ancora applicando l’art. 333 c.c. il quale fa riferimento solo ad un affievolimento della responsabilità genitoriale in caso di disaccordo con conseguente scelta del Tribunale su quale genitore far ricadere la scelta; o, ancora, il più drastico art. 330 c.c. il quale, però, si dovrebbe utilizzare solo nelle situazioni di grave ed imminente rischio del minorenne, dato che prescrive la decadenza dalla responsabilità genitoriale.

La Corte d’Appello ha optato per la soluzione dell’affievolimento della responsabilità del genitore che non voleva far sottoporre il proprio figlio a vaccini, in favore dell’altro genitore, il quale si sarebbe potuto mettere d’accordo con il pediatra del bambino per procedere con il migliore cammino terapeutico possibile.

Il provvedimento, in conclusione provax, è stato emesso proprio in un periodo complesso per la materia, ovvero quando il decreto del Ministro Lorenzin era già stato pubblicato, ma prima che venisse convertito nella l.119/2017.

La pronuncia è di grande rilievo, non tanto per l’aver affermato l’obbligatorietà dei vaccini (cosa che era già stata fatta con la vecchia legge e rincarata dalla pronuncia della Corte Costituzionale 132/1992), ma soprattutto per lo studio sulla pericolosità o meno della vaccinazione c.d. “trivalente” ed “esavalente”.

A corredo dell’eccezione di incompetenza della parte reclamante la Corte d’Appello specifica che è ben conscia del fatto che la decisione in questione non possa essere definita come semplice “disaccordo” tra i genitori, ma nemmeno così grave da legittimare l’applicazione del 330 c.c., tuttavia non può essere sottovalutato il bene salute del figlio, qua in gioco.

Determinante è stata la consulenza tecnica d’ufficio (CTU).

All’esperto sono stati affidati poteri molto ampi, tanto che qualcuno ha addirittura pensato fossero troppi con il rischio che si finisse per cadere nel mandato esplorativo, e la CTU è stata di natura “percipiente” per cui se la parte ha, almeno, dedotto i fatti, il CTU avrà sicuramente il potere di verificarli. Al CTU cioè, non è stato chiesto di esprimere un generico parere sui vaccini o sulla sicurezza dei farmaci che vengono somministrati a tale scopo ma di cercare riscontro clinico oggettivo alle perplessità espresse dal genitore che li rifiutava.

Il CTU non ha fatto altro che, alla fine dei suoi studi, affermare la possibilità a proseguire nel cammino terapeutico e il Giudice ha, semplicemente, seguito il parere della CTU. Dato che il Giudice non è tenuto a motivare quando prende decisioni concordi al CTU, se non quando le risultanze scientifiche siano palesemente in contrasto con la teoria scientifica maggioritaria (si veda in tema Cass. civ. Sez. VI – Ord., 18348/17) il Giudice non si è discostato dalla decisione del CTU. La decisione ha comunque una logica: la medicina è una scienza, e per questo non opinabile, ma certamente confutabile sulla base di risultanze riconosciute, per quanto facenti parte di dottrine minoritarie.

Ragion per cui, in questo caso, si è optato di proseguire con i vaccini, dato che il cammino sanitario che il bambino avrebbe intrapreso era stato completamente appoggiato da teorie mediche ampiamente riconosciute, quando dall’altro lato vi erano solamente opinioni, e non teorie mediche, di un genitore non convinto dell’utilità dei medesimi vaccini.

 

Alberto Lanzetti

“Psss, questa la sai?”

Copiare è un’attività che tutti almeno una volta nella vita hanno fatto. È inutile che davanti agli schermi in questo momento stiate negando, mettetevi il cuore in pace e sforzatevi di ricordare di quando l’avete fatto anche voi e poi fatevi una bella risata di quei bei vecchi tempi.

Certo, una bella risata, questa la si può fare cercando di pensare alla propria professoressa di latino che in quinta ginnasio ci aveva beccato confabulare con il nostro mitico compagno di avventure, nonché vicino di banco o, ancora, ricordandosi di quella volta che dal proprio posto si cercava di aiutare un compagno in difficoltà alla cattedra durante un orale, rigorosamente con il prof. che ci dava la schiena.

Le conseguenze di queste copiature erano minime: un richiamo sentito, il ritiro del compito nelle peggiori delle ipotesi con l’aspettativa di doverlo rifare con “gli occhi puntati addosso”, ma finiva tutto qui.

Andando avanti nel tempo, e in sostanza crescendo, si è scoperto che le conseguenze di tale attività si sono inasprite sempre più e una copiatura durante un esame scritto all’Università può avere già delle conseguenze più importanti, tra cui l’annullamento del compito e se la materia la si stava preparando da uno o due mesi il fastidio non è da poco.

Le conseguenze più gravi arrivano qualora si copi in un concorso pubblico. Qui, infatti, esistono delle leggi apposite per punire il candidato che cerchi di “trassare” all’esame.

Anche questo, ovviamente, è successo.

All’esame di Stato per l’avvocatura del 2012 nel distretto di Lecce le prove di alcuni candidati erano troppo perfette per essere di un aspirante avvocato e la commissione le ha invalidate.

Successivamente si scoprì che i soggetti erano riusciti ad inviare la traccia a persone all’esterno dell’esame, tramite cellulare, e a farsi aiutare con e-mails e messaggi su Whatsapp.

In pratica hanno utilizzato i sistemi di copiatura 2.0, quelli che anche i ragazzi di oggi usano nelle scuole.

Certo è che la sanzione è stata pesante: l’art. 1 della legge n. 475/1925, infatti, recita così: “Chiunque in esami o concorsi, prescritti o richiesti da autorità o pubbliche amministrazioni per il conferimento di lauree o di ogni altro grado o titolo scolastico o accademico, per l’abilitazione all’insegnamento ed all’esercizio di una professione, per il rilascio di diplomi o patenti, presenta, come propri, dissertazioni, studi, pubblicazioni, progetti tecnici e, in genere, lavori che siano opera di altri, è punito con la reclusione da tre mesi ad un anno. La pena della reclusione non può essere inferiore a sei mesi qualora l’intento sia conseguito”.

In tutto si parla di ottantanove persone, ma solo per quindici di loro il giudice ha richiesto la messa alla prova, per gli altri l’istanza dei difensori finalizzata ad evitare la pena detentiva è stata depositata e, quindi, si deciderà in udienza il prossimo 27 febbraio.

Tuttavia, anche il Procuratore della Repubblica di Lecce si era già pronunciato sull’assenza di necessità dell’incarcerazione di tali soggetti ed era stata richiesta una sanzione di 11mila euro.

Alcuni hanno deciso di pagare la sanzione, altri, invece, hanno preferito affrontare il processo per cercare di evitare la messa alla prova e nel tentativo di liberarsi del tutto dalle accuse, ma per 15 di loro sono scattati sei mesi di servizi socialmente utili per mantenere la fedina penale immacolata.

In questi sei mesi avranno certamente il tempo di riflettere e al prossimo esame scommetto che se sentiranno un: “pss, sai qualcosa su questo argomento?” saranno i primi a stare zitti e fare gli “spioni” con la commissione.

 

 

Alberto Lanzetti

L’incontrollato uso della condotta antisindacale

Lo Statuto dei Lavoratori è tornato in auge non molto tempo fa per via dell’art. 18 e tutta la questione sul licenziamento giustificato o meno. Oggi, però, voglio trattare di un altro articolo della l. 300/1970, ovvero dell’art. 28, rubricato come “condotta antisindacale”.

La tematica della correttezza dei rapporti del datore di lavoro nei confronti del lavoratore è sempre calda, ecco perché l’art. 28 “non passa mai di moda” ed è sempre attuale.

L’azione prevista da tale articolo è riservata non ai singoli lavoratori, ma ai loro rappresentanti e nello specifico gli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali e va aggiunto anche che la condotta stessa è una fattispecie aperta, ovvero ricomprende qualunque comportamento del datore che possa costituire condotta antisindacale, nonché teleologicamente determinata, ragion per cui l’azione stessa è diretta a colpire il comportamento illecito del datore.

Ciò che è da sottolineare, però, è che i comportamenti illeciti sono solo quelli che costituiscono antigiuridicità giuridica, ovvero una violazione di un obbligo posto dal sistema, mentre non vengono sanzionati quei comportamenti che, per quanto duri, fanno parte del gioco delle trattative e del dialogo tra lavoratori e datore di lavoro –antigiuridicità di fatto-.

Proprio quest’ultimo elemento è fondamentale da ricordare e sottolineare, perché l’azione non va confusa con un generico mezzo di punizione di tutti quei comportamenti che semplicemente non piacciono al lavoratore; se esistesse un’azione del genere probabilmente non esisterebbero nemmeno le aziende, ma nemmeno un’economia.

Ecco perché allora il sindacato che voglia avvalersi di tale azione deve sempre dimostrare ex art. 2697 c.c. il carattere dell’antisindacalità. Infatti è suo onere dare prova dell’effettivo comportamento antigiuridico del datore.

Ecco allora che il semplice licenziamento di un lavoratore, membro di una RSA in un’azienda, non è sufficiente per legittimare il ricorso a tale azione invocando un danno al sindacato stesso.

Piuttosto bisognerebbe ricorrere all’art. 18 l.300/1970 per cercare di ottenere giustizia per il licenziamento, eventualmente ingiusto, del lavoratore.

Quindi l’asserita insussistenza del giustificato motivo oggettivo del licenziamento non è condizione sufficiente e bastevole per l’esperimento dell’azione ex art. 28.

La regola dell’onere della prova non sbaglia mai e colpisce quando meno se lo aspetti.

 

Alberto Lanzetti

Riflessione sulla massima pena

Soffriva di diabete, insufficienza renale, problemi cardiaci, un cancro polmonare ed una metastasi al fegato.

Feliciano Mallardo, condannato in primo grado a 24 anni per estorsione aggravata e associazione camorristica, è morto in queste condizioni al 41-bis, nel maggio del 2015, nella cella detentiva dell’ospedale San Salvatore a l’Aquila.

La mogli e i figli avevano fatto richiesta di poterlo vedere di persona e non dietro un vetro protettivo, quando le sue condizioni avevano cominciato ad aggravarsi, ma nel periodo necessario per ottenere il nulla osta il detenuto non ce l’ha fatta.

Non è la storia solo di Mallardo, ma di molti altri carcerati che, trovandosi in tale regime di carcere duro per i crimini commessi, possono incontrare i propri famigliari una volta al mese e per non più di un’ora, non possono ricevere libri o giornali e rimangono chiusi in cella di isolamento per ventidue ore al giorno.

Secondo alcune associazioni di riferimento si tratterebbe di un trattamento disumano, che non serve per limitare la capacità di contatto tra il detenuto e il mondo esterno, ma che avrebbe solo natura vessatoria.

Per capire come e quando è nato questo regime di incarcerazione bisogna tornare al 1992, periodo di stragi mafiose, alle quali lo Stato volle dimostrare il suo pugno di ferro contro chi si macchiava di tanta ferocia.

Quando il 19 luglio 1992 esplode la bomba di via D’Amelio a Palermo, uccidendo il giudice Paolo Borsellino e cinque uomini della scorta, il cosiddetto “carcere duro” in Italia ancora non esiste. Solo il giorno dopo la strage, l’allora ministro della Giustizia Claudio Martelli decide di firmare i primi provvedimenti di 41-bis. Lo Stato vuole mostrare la sua reazione di forza alla mafia e al Paese; così, nel cuore della notte, 55 detenuti vengono prelevati dal penitenziario palermitano dell’Ucciardone e deportati a bordo di aerei militari verso l’isola di Pianosa. Da lì in avanti è stato tutto un ingigantimento di numeri, fino ad arrivare ad un totale odierno di 729 detenuti circa che si trovano sotto questo regime.

La decisione del ministro Martelli poggiava su un comma varato dopo l’altra sanguinosa bomba del 1992, quella che il 23 maggio aveva colpito il giudice Giovanni Falcone, la moglie Francesca, e tre componenti della scorta. La norma – voluta dallo stesso Falcone e alla quale non era stata data attuazione anche per via della sua estrema rigidità – fu quindi “sbloccata” dalla strage di via D’Amelio. Da allora, il ministro di giustizia può sospendere, in caso di “gravi motivi di sicurezza pubblica,” le normali garanzie dei detenuti. L’obiettivo formale è impedire il passaggio di ordini o altre comunicazioni tra i criminali in carcere e le organizzazioni d’appartenenza sul territorio.

La misura del carcere duro nasce come una branca della carcerazione anti-terrorismo abolita, poi, nel 1986, prorogata di volta in volta fino al 2002 e confermata definitivamente con la legge 279/2002 che la introduce definitivamente nel nostro sistema penitenziario.

Il ricorso del detenuto contro il regime 41-bis è sottoposto al vaglio esclusivo del Tribunale di sorveglianza di Roma che, peraltro, molto raramente accoglie i reclami. Secondo alcuni osservatori, è a questo livello che il meccanismo del carcere duro presenta maggiori criticità, soprattutto quando si tratta di contestare i decreti di proroga del ministro della Giustizia.

Nel tempo si è discusso molto di queste proroghe operate dai Ministri della Giustizia: il caso Provenzano ha fatto storia e ultimamente, in modo tra le altre cose del tutto travisato, c’è stato anche il caso Riina.

La discussione è sempre una: se la proroga di un regime di carcerazione, proprio in ragione della sua rigidità, dev’essere operato direttamente dal Ministro della Giustizia, quale Ministro si prenderebbe la briga di togliere tale regime a personaggi che nella loro vita si sono macchiati di stragi, omicidi, spaccio di droga a livelli internazionali e quant’altro? Anche se le condizioni cliniche di questi pazienti magari lo permetterebbero, perché per Bernardo Provenzano il medico che lo visitò nella camera ospedaliera di massima sicurezza dell’ospedale San Paolo di Milano affermò che il soggetto non era più autosufficiente per compiere nemmeno i più elementari gesti della vita quotidiana, figurarsi gestire un impero come quello mafioso, nessuno si è mai permesso di togliere tale regime a certi individui e non certo per rimetterli in libertà, ma anche solo per permettergli di stare con altri detenuti all’interno del carcere.

Ecco, allora, che sarebbe auspicabile che la decisione di sottoporre un detenuto al carcere duro fosse in capo al sistema giurisdizionale e non a quello politico-amministrativo. Anche per non inquinare il principio democratico della separazione dei poteri.

 

 Alberto Lanzetti

 

Supplementari è sinonimo di complementari?

SUPPLEMENTARI E’ SINONIMO DI COMPLEMENTARI? RIFLESSIONI SULL’ARTICOLO 106 COMMA 1 LETT.B) DEL CODICE DEGLI APPALTI.
1. PREMESSA
L’art.106 del D.Lgs 50/2016 , avente per oggetto “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia “ elenca le fattispecie che consentono la modifica del contratto originario. Esso è stato oggetto di modifica da parte del “correttivo” , determinando le fattispecie di modifiche ai contratti in corso di esecuzione che possono essere così sinteticamente indicate :
1) Articolo 106 comma 1 lett.a ) -Modifiche previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche Oltre ai limiti di prezzo, le modifiche non devono alterare la natura generale del contratto; 2) Articolo 106 comma 1 lett.b) -Modifiche non previste nei documenti di gara iniziali, per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale. L’eventuale aumento di prezzo non può eccedere il 50 per cento del valore del contratto iniziale ( nei settori ordinari ) . In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non sono intese ad aggirare le disposizioni del codice.; 3) Articolo 106 comma 1 lett.c) -Modifiche determinate da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Le modifiche comunque non devono alterare la natura generale del contratto. L’eventuale aumento di prezzo non può eccedere il 50 per cento del valore del contratto iniziale ( nei settori ordinari ) . In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non sono intese ad aggirare le disposizioni del codice.; 4) Articolo 106 comma 1 lett.d) Modifiche consistenti nel subentro di un nuovo contraente , che sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto . 5) Articolo 106 comma 1 lett.e ) Modifiche consistenti in varianti non sostanziali ( il comma 4 dell’art.106 stabilisce i casi in cui una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), ossia quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti ) .Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche. 6) Articolo 106 comma 2- Introdotto dal D.Lgs 56/2017 : Modifiche al contratto senza necessità di una nuova procedura qualora il valore della modifica sia al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie fissate all’articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. La modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.
Se la modifica deriva da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi del comma 2, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni, ed assume la connotazione di Variante in corso d’opera ( si vedano FAQ sulle varianti all’indirizzo https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/ContrattiPubblici/Varia nti) .
7 ) Art.106 comma 12 – QUINTO D’OBBLIGO- Qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Viene riproposto il così detto quinto d’obbligo (Art. 11 del Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, art.120 del Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, articolo 161 comma 12 del DPR 207/2010.)
Una delle fattispecie sulle quali a mio avviso è opportuno soffermarsi ,è quella relativa al comma 1 lettera b) dell’art.106 , secondo cui :
1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a)… b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

Come giustamente hanno fatto notare Angelo Gigliola e Sergio Fidanzia1 , “la definizione di “lavori supplementari” è diversa da quella di “lavori complementari” contenuta nel precedente codice. Su tale definizione, l’AVCP (ora ANAC) precisò che si trattava di opere “che da un punto di vista tecnico-costruttivo rappresentino un’integrazione dell’opera principale, saldandosi inscindibilmente con essa, giustificavano l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore”. È ipotizzabile che l’Autorità sarà chiamata ad operare altrettante precisazioni per la definizione di lavori supplementari.” Non si tratta di una questione semplicemente terminologica, atteso che la definizione di “supplementare” risulta essere più ampia di quella di “complementare”2, bensì di una fattispecie da esaminare con attenzione in quanto , per motivazioni che la norma definisce con una certa genericità, consente di incrementare l’importo dell’appalto sino al 50% del valore iniziale del contratto.

Con il rischio di vanificare il principio del contenimento delle variazioni progettuali ( e aggiungo io della spesa ) previsto nel principio dall’articolo 1 comma 1 lettera ee) della legge delega n. 11/20163. Rimetto dunque questa riflessione sulle novità di questa innovazione legislativa . Essa è evidentemente incompleta , soffermandosi in particolare sulle “opere complementari” , ossia su quelle fattispecie in cui si sono verificate le più opportune pronunce della giurisprudenza e di ANAC che possono costituire un valido riferimento anche per beni e servizi . Le modifiche possono infatti verificarsi per lavori, servizi o forniture SUPPLEMENTARI.

2. LAVORI , SERVIZI E FORNITURE COMPLEMENTARI NEL D.LGS 163/2006

L’art.57 del D.lgs 163/2006 al comma 3 lett. b) ed al comma 5 del Decreto L.vo 163/2006 ammetteva la procedura negoziata senza pubblicazione di bando :

comma 3 lett.b) b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

comma 5 :
a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.
Ai fini dell’identificazione dei presupposti legittimanti la modifica del contratto originario risulta necessario identificare la categoria dei “lavori complementari” così come definiti dalle normative pregresse.

La nozione di lavori complementari poteva essere almeno in parte ricavata dalla disposizione comunitaria – Art.31 comma 4 della Direttiva UE 18/2004 4-che li contemplava e che parlava di lavori “che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari … all’esecuzione dell’opera quale è ivi descritta”.

Il legislatore nazionale non ha precisato nel dettaglio gli elementi che caratterizzano la figura dei “lavori complementari” presente nell’ordinamento comunitario, per cui è opportuno rifarsi alla giurisprudenza per comprendere al meglio le caratteristiche di questo istituto.

La Corte dei Conti sin dal 1991 aveva stabilito:

La finalità essenziale delle direttive comunitarie n. 71/304 e 71/305 e della conseguente legislazione nazionale di adeguamento (l. 8 agosto 1977, n. 584) è di assicurare la libera concorrenza e la par condicio e con riguardo a tali obiettivi deve essere letto ed interpretato l’art. 5, 1° comma, lett. f), l. n. 584 cit. in forza del quale i soggetti appaltatori contemplati nell’art. 1, l. n. 584 anzidetta non sono tenuti ad applicare le norme contenute nella legge medesima nel caso <di lavori complementari che non figurano nel progetto a base del primo appalto concluso e che siano resi necessari da una circostanza imprevista per l’esecuzione dell’opera, a condizione che siano affidati allo stesso imprenditore e non possano essere tecnicamente o economicamente separabili dall’appalto principale, oppure, benché separabili, siano strettamente necessari al perfezionamento dell’appalto stesso e che il loro ammontare complessivo non superi il cinquanta per cento dell’importo del primo appalto>; coerentemente a tale disciplina – atteso il livello di sopraordinazione della cit. l. n. 584 del 1977 – vanno coordinate ed interpretate tutte le norme di diritto interno relative al settore dei lavori pubblici, ivi compreso l’art. 1, l. 28 giugno 1929, n. 1137 nella parte in cui dispone che <per i lavori suppletivi ed imprevisti>… <si provvederà con atto aggiuntivo, con la conseguenza ulteriore che, anche per i contratti conclusi fuori dall’area comunitaria, ricorrendo le condizioni previste dall’art. 5, l. n. 584 del 1977 (la quale non fa che riportare nell’ordinamento interno la prescrizione contenuta nell’art. 9 della direttiva n. 71/305) il ricorso, per lavori complementari, all’atto aggiuntivo è possibile unicamente nel limite di un ammontare complessivo non superiore al cinquanta per cento dell’importo del primo appalto (o del primo atto di concessione)>.C. Conti, Sez. contr., 15/01/1991, n.6

Il Consiglio di Stato si era espresso sul D.lvo 406/1991 , evidenziando come :

L’art. 9, 2° comma, lett. d) ed e), D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 legittima il ricorso alla trattativa privata per la realizzazione di lavori aventi i caratteri di complementarietà, collegamento funzionale, accessorietà o ripetitività rispetto all’appalto principale. Cons. Stato, Sez. II, 10/05/2000, n.487

Alla luce della Direttiva 18/2004 e del conseguente Decreto Legislativo 163/2006 , si intendono per opere complementari quelle opere che da un punto di vista tecnico – esecutivo rappresentano una integrazione dell’opera principale, sì da giustificare l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore ( AVCP deliberazione n. 26/2011).

La Giurisprudenza aveva comunque già chiarito che :

In materia di lavori pubblici, sono da ritenersi “complementari” soltanto quelle opere che da un punto di vista tecnico – costruttivo rappresentino una integrazione dell’opera principale saldandosi inscindibilmente con essa sì da giustificarne l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore. Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giurisdiz., 20/06/2000, n.295 –Conforme Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. Giurisdiz., 03-02-2000, n. 38

………nel concetto, invece, di lavori complementari e aggiuntivi – che vanno viceversa aggiudicati ex novo, ancorchè con trattativa privata e/o al medesimo appaltatore, ricorrendone i presupposti – rientrano tutte quelle opere nuove che, pur avendo una qualche relazione o connessione con l’opera principale, non sono indispensabili alla completa e migliore esecuzione di questa, ma costituiscono opere aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria.T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 02/08/1996, n.350

Particolarmente significativa risulta essere la presa di posizione dell’allora AVCP , nel Parere AG 19-10 29 aprile 2010 -Oggetto: EUR S.P.A. – realizzazione del nuovo Centro Congressi – istanza di parere.
In quella sede l’AVCP aveva stabilito :
Occorre, dunque, verificare se possa trovare applicazione – come proposto dalla società Eur spa – la procedura negoziata di cui all’art. 57, comma 5, lett. a), del Codice, ai fini dell’affidamento alla società appaltatrice della progettazione esecutiva e dell’esecuzione degli interventi accessori in argomento.
A tal fine occorre sottolineare che la disposizione de qua prevede la possibilità per le stazioni appaltanti – “dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre” – di ricorrere alla procedura ivi contemplata per lavori complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera, purché aggiudicati all’operatore economico che esegue tale opera.
La norma, che dispone in conformità all’art. 31 della Direttiva 2004/18/CE, individua, poi, le ulteriori condizioni legittimanti l’affidamento di tali lavori con la procedura ivi prevista, precisando che deve trattarsi di: 1) lavori che non possono essere tecnicamente o economicamente separati dall’appalto principale senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante; 2) lavori che, benché separabili, sono strettamente necessari per il perfezionamento di quest’ultimo. Detti lavori complementari, per espressa previsione della norma, non devono superare in valore il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale.
Pertanto, laddove ricorrano le caratteristiche sopra delineate, i lavori da eseguire costituiscono interventi aggiuntivi c.d. suppletivi, da ascrivere nella categoria dei lavori
contrattuali, quelli cioè che, pur comportando modifiche al progetto, rientrano comunque nel piano dell’opera (es. variazioni di tracciato, di dimensione, forma, qualità dei lavori), a differenza di quelli extracontrattuali, i quali pur necessari per la completa esecuzione dell’opera in sé considerata, restano estranei al piano della stessa e consistono in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento).
E le caratteristiche descritte dall’art. 57 del Codice portano a concludere che i lavori complementari ivi contemplati, quanto a natura e funzione, si identificano con i lavori suppletivi contrattuali nel senso esplicato, con ciò legittimando solo per essi il ricorso alla procedura negoziata ivi contemplata. Opposte conclusioni, infatti, contrasterebbero apertamente con il contenuto della richiamata disposizione.
La presa di posizione di AVCP risulta particolarmente significativa in quanto consentiva l’espletamento della procedura negoziata senza pubblicazione di bando ( alla luce delle normative allora vigenti ) solo per quegli interventi “complementari”, ossia aggiuntivi/suppletivi ma comunque rientranti nel piano dell’opera. Ben diversi dai lavori “extracontrattuali ” con una loro propria individualità distinta, tale da prefigurare un’opera a sé stante.
Rispetto al vecchio assetto normativo , la Direttiva UE 24/2014 ed il successivo art.106 del Codice hanno determinato una vera e propria “rivoluzione”.
3. LAVORI FORNITURE E SERVIZI “SUPPLEMENTARI”
La Direttiva DIRCEE 26/02/2014, n. 2014/24/UE al Considerando n.108 recita :
108) Le amministrazioni aggiudicatrici possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne complementari siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.
Il Considerando n.108 introduce l’aggettivo “supplementari” nel senso di aggiuntivi, accompagnandolo contestualmente con “consegne complementari”
L’articolo 72 della Direttiva supera il vecchio articolo 31 della Direttiva 2004/18/CE e l’aggettivo “SUPPLEMENTARI” sostituisce il vecchio “complementari” .
1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti:
a) ………….; b) per lavori, servizi o forniture supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente: i) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; e ii) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; Tuttavia, l’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50 % del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare la presente direttiva;
Scompare dall’articolo 72 della Direttiva l’inciso “, a seguito di una circostanza imprevista” ,che evidentemente allarga in maniera ampia le possibilità di modifica del contratto per lavori forniture e servizi “supplementari”.
In questo senso l’art.106 del D.Lgs 50/2016 conferma le previsioni dell’art.72 della Direttiva .
ANAC, con la Delibera n. 388 del 12 aprile 2017 avente ad oggetto “Concessione per la progettazione, costruzione, parziale finanziamento, gestione e manutenzione del sistema tramvia dell’area Firenze – estensione – richiesta di parere”.AG 10/2017/AP , ha avuto modo di esprimersi sulle modifiche di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art.106. Sebbene riferita ad una “concessione” , la Deliberazione risulta significativa perché definisce complessivamente la portata delle modifiche al contratto per la fattispecie di cui si discute.
Il Comune di Firenze aveva chiesto all’Autorità di esprimere avviso in ordine alla possibilità di affidare direttamente a Tram di Firenze S.p.A., attuale concessionario del sistema tramvia di Firenze, la Linea 4 (tratta Leopolda-Le Piagge) e l’estensione di Linea 2 Aeroporto – Sesto Fiorentino (Polo Scientifico), con riferimento all’affidamento della progettazione, realizzazione e gestione di entrambe le Linee, della progettazione, realizzazione e gestione, mediante appalto a terzi di una o entrambe le Linee, della sola gestione previa realizzazione dell’opera mediante appalto da parte della SA.
Anac afferma che occorre “ analizzare la disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016 con riferimento ai predetti lavori e servizi “complementari”, al fine di stabilire se rispetto a quanto previsto nel d.lgs. 163/2006 siano intervenute delle modifiche e, conseguentemente, verificare la fondatezza delle considerazioni svolte al riguardo dall’istante.”

Dopo aver ricordato le disposizioni contenute nell’art. 57 del d.lgs. 163/2006 Anac passa ad esaminare l’art. 106 comma 1 lett. b) relativo a lavori, servizi o forniture, supplementari .

Essa afferma :

Dunque nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, prevista nel d.lgs. 163/2006, quale ipotesi per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, rappresenta uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione, purché sussistano le condizioni espressamente e tassativamente indicate nella norma e l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore iniziale del contratto (salvo il caso di più modifiche successive, nel qual caso tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica).

………….Dalle disposizioni sopra riportate emerge, dunque, che anche in relazione al rapporto concessorio, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, rappresenta ora uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione. Quanto ai presupposti per ricorrervi, sia l’art. 106 sia l’art. 175 fanno riferimento a lavori/servizi “supplementari”, specificando che ai fini del legittimo ricorso all’istituto in esame, occorre che gli stessi, non previsti nell’appalto iniziale, siano divenuti “necessari”, nel caso in cui un cambiamento del contraente produca gli effetti indicati nelle norme stesse, con riguardo all’impraticabilità della sostituzione del contraente originario per motivi economici o tecnici o a ritardi/aggravi/costi a carico della SA. Inoltre non si fa più riferimento, come nel previgente art. 57, co. 5, lett. a), a “circostanze impreviste” (che costituiscono autonoma causa di ricorso alle varianti). Con riferimento all’importo del 50% del valore del contratto, che in passato rappresentava un limite massimo entro il quale si potevano affidare al contraente originario lavori e servizi
complementari, nelle disposizioni dell’art. 106 e 175 tale vincolo non appare confermato, posto che ai sensi del comma 7 dell’art. 106, in caso di più modifiche successive, detto limite è calcolato con riferimento al valore di ciascuna modifica. Diversa appare invece la corrispondente previsione dell’art. 175, comma 2, a tenore della quale «Nelle ipotesi di cui al comma 1, lettere a), b) e c), per le concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di svolgere un’attività diversa da quelle di cui all’allegato II l’eventuale aumento di valore, anche in presenza di modifiche successive, non può eccedere complessivamente il 50 per cento del valore della concessione iniziale, inteso come valore quale risultante a seguito dell’aggiudicazione delle opere o dei servizi o delle forniture oggetto di concessione. Le modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice». La norma, da un lato, individua come importo massimo della variazione contrattuale il 50% del valore del contratto, dall’altro, esclude da tale limite economico le concessioni affidate in uno dei settori di cui all’allegato II del Codice, tra i quali rientra anche la messa a disposizione o la gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario. Il Codice chiarisce in ogni caso che il ricorso a modifiche contrattuali non può essere fatto con finalità elusive della normativa dettata dal Codice (art. 106, co. 7 e art. 175, co. 2), aggirando quindi l’obbligo dell’affidamento mediante procedura di gara ed aggiunge che le predette modifiche non devono alterare la natura del contratto (art. 106, co. 4 e art. 175 co. 5), non devono cioè comportare una modifica sostanziale allo stesso, nel senso indicato dalle disposizioni di riferimento.

Tali previsioni sono in linea sia con le direttive 23/2014/UE e 24/2014/UE, le quali prevedono rispettivamente all’art. 43 e all’art. 72 che la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto, sia con l’orientamento giurisprudenziale a tenore del quale (TAR Lazio Roma, sez. II-bis, 15 aprile 2013, n. 3801) occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell’opera sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere differenti rispetto a quelle poste a base di gara. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, infatti, «le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione, 13 aprile 2010, n. 91). Pertanto, la modifica di un contratto in corso di validità deve ritenersi “sostanziale” qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata. Anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l’ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (in tal senso anche delibera Anac n. 610 del 31 maggio 2016, AG 21/2016/AP).

ANAC conclude la Deliberazione invitando l’Amministrazione ad accertare , i presupposti legittimanti la modifica del contratto in corso di esecuzione con particolare riferimento alle seguenti circostanze:

– la SA è tenuta a valutare in concreto le reali esigenze sottese al ricorso all’istituto di cui all’art. 175 del Codice, ivi inclusa la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati; – la SA è chiamata ad accertare l’impraticabilità del cambiamento del concessionario per
motivi economici o tecnici “quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale”; – la SA è chiamata altresì a valutare se tale cambiamento comporti per la stessa un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi.
– la SA è chiamata a valutare se la modifica del rapporto concessorio si configuri come “sostanziale”.
Poiché ANAC “legge” in parallelo l’art.106 e l’art.175 del D.Lgs 50/2016 , questa Deliberazione assume un valore significativo non solo per le concessioni, ma anche per gli appalti di lavori, forniture, servizi.
4.CONCLUSIONI
La Deliberazione di ANAC è particolarmente significativa in quanto viene affermato :

1) Nell’assetto normativo attualmente in vigore, l’art. 63 del d.lgs. 50/2016 dedicato alle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (applicabile, per quanto compatibile, anche al regime delle concessioni, secondo quanto disposto dall’art. 164, co. 2), non prevede più la possibilità di ricorrere a tale modalità di affidamento per i lavori e i servizi “complementari”;

2) Il d.lgs. 50/2016 prevede invece all’art. 106 comma 1 lett.b) (applicabile sia agli appalti nei settori ordinari sia agli appalti nei settori speciali, ai sensi del comma 1 della stessa disposizione normativa e all’art. 114, comma 8 del Codice) una delle fattispecie che legittimano la modifica del contratto per tali fattispecie.

3) Nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, a suo tempo prevista nel d.lgs. 163/2006 quale ipotesi per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, rappresenta uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione ( purché sussistano le condizioni espressamente e tassativamente indicate nella norma e l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore iniziale del contratto (salvo il caso di più modifiche successive, nel qual caso tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica).

4) Con previsioni analoghe, l’art. 175 del Codice (dettato in recepimento dell’art. 43 della direttiva 2014/23/UE ed applicabile anche ai settori speciali) disciplina il regime delle modifiche del contratto di concessione durante la sua vigenza, stabilendo che le predette concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione «b) per lavori o servizi supplementari da parte del concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale, ove un cambiamento di concessionario risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale e comporti per la stazione appaltante un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi».

5. Sia per gli appalti, sia per il rapporto concessorio, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, è identificata nei lavori/servizi “supplementari” dell’art. 106 e dell’art. 175 .
6. I lavori/servizi “supplementari” possono essere affidati al contraente originario senza fare riferimento, come nel previgente art. 57, co. 5, lett. a), a “circostanze impreviste” (che costituiscono autonoma causa di ricorso alle varianti).
7. La Stazione appaltante deve comunque accertare e motivare i presupposti che legittimano l’applicazione della fattispecie della lettera b).
Anac, in sintesi, equipara le vecchie “opere forniture e servizi complementari” dell’art.57 delD.Lgs 163/2006 con i lavori, servizi e forniture “supplementari” dell’art.106 del D.Lgs 50/2016.
Supplementari diventa sinonimo di complementari ( in questo senso il Parere AG 19-10 29 aprile 2010 viene ribadito ) , determinando una continuità tra le vecchie previsioni dell’art.57 e quelle dell’art.106 comma 1 lett.b) del Nuovo Codice che invece , a parere mio ,sussiste solo in parte.
Supplementari, a parere di chi scrive, non è sinonimo di complementari . Le fattispecie dell’art.106 comma 1 lett.b) sono ben più ampie di quella previste al “vecchio” articolo 57.
Scomparendo infatti la dicitura relativa alle “circostanze impreviste” che legittimavano lavori forniture e servizi complementari nel vecchio D.lgs 163/2006, si aprono scenari nuovi in cui la decisione su lavori/servizi/forniture “ulteriori” che si rendono necessari appare evidentemente caratterizzata da una elevata discrezionalità.
E’ infatti ampia ( forse troppo ) la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nel decidere la modifica del contratto per lavori, forniture e servizi che si siano resi necessari .
Va ricordato a tale proposito il Considerando n.108 della Direttiva 2014/24/UE (Le amministrazioni aggiudicatrici possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne complementari siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate ) che sorregge l’impianto normativo in essere.
Ed in tale ottica il punto 1 della lettera b) dell’art.106 , siccome è riferito a lavori, servizi e forniture va necessariamente letto in senso esemplificativo e non esaustivo :
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale.
L’impraticabilità del cambio del contraente , cioè, può essere riferita ad una casistica ampia, che la lettera 1 non esaurisce . Ed infatti ANAC nella delibera del 12 aprile 2017 chiede in primo luogo di valutare la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati.
Ed il successivo punto 2 della lett.b) ( notevoli disguidi o consistente duplicazione dei costi) determina evidentemente una ulteriore valutazione caratterizzata dalla più ampia discrezionalità.
E qual è il limite della modifica sostanziale del contratto iniziale? Spesso è difficile tracciare una precisa linea di confine.
Soprattutto per gli interventi di manutenzione ( in particolare quella straordinaria) su immobili pubblici , si può determinare un meccanismo in cui , a seguito di una qualsiasi procedura esperita ( non è detto che vi sia stata a monte una procedura aperta ) , all’appalto iniziale seguano modifiche resesi “necessarie” , che determinano lavori “supplementari”.
Perché mi riferisco in particolare agli interventi di manutenzione ? Perché sono quelli in cui, ( ad esempio il rifacimento degli impianti in un edificio , o il recupero di parti dell’edificio stesso ) dopo aver avviato i lavori , si possono verificare con maggiore probabilità casi in cui è necessario ampliare l’originaria area di intervento , senza che questo ampliamento debba necessariamente essere classificato come “variante in corso d’opera”.
Ed alla “necessità” si può accoppiare l’incompatibilità di altro appaltatore anche per ragioni di interferenza tecnica . Infatti L’interferenza tecnica, intesa come ipotesi di interconnessione dei lavori, può assumere eventualmente rilievo – sotto il profilo della deroga alla pubblica gara – nel solo caso di c.d. “interferenza di cantiere”, ovvero quando il contemporaneo affidamento di più lavori a diverse imprese, in uno stesso contesto di luogo, sia suscettibile di pregiudicarne la buona esecuzione(T.A.R. Puglia Bari, Sez. II, 17/12/1996, n.826)

Interferenza che può determinare problemi anche sui livelli di sicurezza degli operatori; situazione inaccettabile in quanto la sicurezza del cantiere costituisce un interesse pubblico primario (cfr.T.A.R. Umbria, 31/08/2000, n.726 ).

Quello che mi pare debba essere sottolineato è che ANAC ha provato a ricondurre la fattispecie dei lavori/servizi supplementari alla fattispecie dei lavori/servizi complementari dell’art.57 , evidentemente rendendosi conto delle implicazioni che derivano dalla concreta applicazione della lettera b) dell’art.106 e cercando dunque di porre preventivamente un freno sul possibile uso distorto di questo tipo di modifiche.

L’elencazione dell’iter tecnico di valutazione sulla ammissibilità di questo tipo di modifiche in tal senso è particolarmente significativo.
Tuttavia va ribadito come con l’introduzione dell’aggettivo “supplementari” la possibilità di modificare il contratto si allarghi in maniera ampia , ricomprendendo sicuramente opere complementari secondo le vecchie previsioni dell’art.57 , ma anche nuovi lavori ( o servizi o forniture ) rimessi a valutazioni della stazione appaltante che sono sicuramente caratterizzate da una ampia discrezionalità , difficilmente censurabile, se supportata da adeguate motivazioni.
Va comunque rimarcato come un uso distorto di questa discrezionalità possa creare evidentemente problemi, anche dal punto di vista della spesa e dell’ effettivo rispetto dei Quadri Economici di Progetto .
Per cui mi sento di affermare come l’introduzione nel D.Lgs 50/2016 dei “Lavori servizi e forniture supplementari” tra le fattispecie che legittimano la modifica di un contratto in essere , rappresenti una novità dalle implicazioni operative che ancora non risultano effettivamente misurabili.
E mi pare che, per tornare al punto di partenza, sia ragionevole affermare come l’aggettivo “SUPPLEMENTARI” contenuto alla lettera b) dell’art.106 non possa essere considerato come sinonimo di “COMPLEMENTARI”.
In questo la Delibera ANAC n. 388 del 12 aprile 2017 a mio parere non è convincente nella identificazione dei “lavori supplementari” , anche se ha il grande merito di aver definito la sequenza delle operazioni necessarie per l’applicazione concreta della nuova fattispecie .

Il mio auspicio è che, con l’emanazione dei provvedimenti attuativi del Codice ,in particolare le Linee guida sul Direttore dei lavori, sia fatta al più presto chiarezza.
Per cui spero che ci siano occasioni per riparlarne.
Siena, 16 luglio 2017
Roberto Donati
Servizio Appalti Siena Parcheggi Spa

Storie di uomini non voluti

L’immigrazione è un problema di cui negli ultimi giorni, ma in verità anni, si sta dibattendo molto con toni ormai non più pacati nel nostro paese. Le soluzioni prospettate dalla politica sono state molte, ma mai veramente risolutive o quanto meno concrete: dall’istituire centri di “controllo” dell’effettivo status di rifugiato dei migranti nei paesi di partenza, quindi soprattutto la Libia, fino al trasporto di queste persone in Italia e poi la ripartizione, però, con altri paesi dell’Unione Europea.

Tali idee non sono, tuttavia, mai entrate nel pieno della loro vita e la conseguenza è che ogni giorno sulle nostre coste arrivano migliaia di persone che fuggono da guerre, miseria e povertà, o anche solo con il sogno di raggiungere l’Occidente europeo come meta di propria realizzazione economica. Il risultato di tutto ciò è che il numero delle persone sbarcate nel 2016 nella parte meridionale dell’Italia sono state circa 64 mila, mentre nel 2017 siamo già arrivate a 80 mila e la bella stagione non potrà che far aumentare il numero di questi.

L’ultima idea prospettata è stata quella di assumere una posizione dura soprattutto nei confronti dell’Europa, colpevole di non aver ascoltato le richieste di aiuto provenienti dai nostri Governi: ovvero quella di chiudere i porti. L’idea sembra essere stata del Ministro degli Interni Minniti, ma veramente questa è realizzabile?

Le ONG (organizzazioni non governative) che operano tra Libia e Italia in parte in acque internazionali, in parte anche nelle nostre acque nazionali seguono la c.d. Convenzione di Amburgo del 1979, nonché la Convenzione Internazionale per l’Organizzazione Marittima e la Convenzione Internazionale per la Sicurezza della Vita in Mare. Queste, molto semplicemente, prevedono che gli sbarchi debbano avvenire sulle coste del paese più vicino rispetto alle quali il salvataggio è stato fatto e tali coste sono irrimediabilmente quelle italiane.

Utilizzare la forza e mostrare i “muscoli” (per affermare anche che l’Italia, fino a prova contraria, è un paese dotato di sovranità) intervenendo con le forze armate e bloccare l’accesso ai porti si potrebbe certo fare, ma con ricadute molto pesanti, in quanto ciò sarebbe visto come un atto di aggressione ai paesi di cui battono bandiera le navi delle ONG. Il risultato sarebbe qualche sentenza in più, rispetto a quelle che già ci sono, a carico dell’Italia da parte della Corte Europea dei diritti dell’Uomo di Strasburgo.

In più si aggiunge anche il Testo Unico sull’immigrazione del 1998, il quale all’art. 10 vieta il respingimento “nei casi previsti dalle disposizioni vigenti che disciplinano l’asilo politico, il riconoscimento dello status di rifugiato ovvero l’adozione di misure di protezione temporanea per motivi umanitari”. Sarebbe difficile poter concedere la possibilità a tutte queste persone di far domanda di protezione o asilo al nostro paese, se prima ancora di arrivare fossero respinti e, quindi, viene a mancare la legittimazione del diritto ad una tale pratica.

L’unica soluzione sarebbe quella di cambiare il diritto, ma a livello nazionale si cozzerebbe sicuramente contro una pronuncia di incostituzionalità, prima, e di non allineamento con il diritto europeo dalla Corte di Giustizia di Lussemburgo, poi. A livello internazionale la questione sarebbe ancora più difficile, volendo dire che bisognerebbe riaprire la discussione con tutti i paesi che hanno sottoscritto tutte le sopracitate Convenzioni Internazionali e che hanno già dimostrato di non potere (per mancanza di strutture) o non volere accogliere l’enorme numero di persone che sta arrivando dal continente Africano.

La soluzione di tutto ciò è lontana e di difficile individuazione, forse veramente sarebbe arrivato il momento in cui tutti gli altri paesi europei, perlomeno, si mettano una mano sulla coscienza e accettino che il problema sia anche loro, dato soprattutto che le decisioni politiche degli anni scorsi verso i paesi del Nord-Africa non sono state solo il frutto di scelte italiane, ma condivise da un blocco più ampio di paesi… ma tutto ciò è più una questione politica che giuridica e non è questa la sede per trattarne.

 

Alberto Lanzetti