L’AFFIDAMENTO DIRETTO: IL FENOMENO DELL’IN HOUSE

 

Nel momento in cui un’Amministrazione Pubblica deve compiere una somministrazione di beni, servizi o funzioni essa ha a sua disposizione tre strumenti: concessione, appalto o affidamento diretto.

I primi due richiedono una procedura ad evidenza pubblica. Con la concessione la P.A. affida ad un concessionario, tramite provvedimento amministrativo, l’esecuzione di attività da svolgere in favore della collettività, prevedendo come corrispettivo il prezzo pagato dagli utenti per il servizio reso. Si può ben immaginare che un Comune, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, conceda la concessione ad un privato per l’esercizio del servizio di trasporti pubblici prevedendo che il corrispettivo del privato derivi direttamente dal pagamento dell’utente al privato concessionario del prezzo del biglietto per avere usufruito del servizio pullman/tram/metropolitana, per esempio.

Lo stesso esempio è ribaltabile anche sulla fattispecie dell’appalto: quest’ultimo permette all’Amministrazione, dietro sempre procedura ad evidenza pubblica, di concedere la somministrazione di beni o servizi, dietro pagamento di un corrispettivo. Quest’ultimo verrebbe direttamente versato dalla P.A. al soggetto appaltatore.

Infine, troviamo anche la soluzione dell’affidamento diretto. Questo, come dice anche già il nome, non prevede alcuna forma di procedura ad evidenza pubblica, bensì l’Amministrazione concede di compiere un lavoro od un servizio direttamente ad un soggetto da lei scelta. Mi rendo conto che spiegata in questa maniera la situazione appare lesiva dei principi di trasparenza e di concorrenza, tuttavia l’affidamento in house (fenomeno conosciuto come “in house providing”) è conosciuto ed applicato da tempo ormai, essendo previsto già nel vecchio Codice dei contratti pubblici (DLGS, 12 aprile 2006, n. 163) e, tanto più, in quello attuale (DLGS, 18 aprile 2016, n. 50) all’art. 5. Infatti, l’art. 5 prevede i casi in cui una concessione o un appalto pubblico non rientrano nei casi di applicazione del presente Codice. Ciò può avvenire solamente quando: a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

  1. b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
  2. c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

La ratiodell’in house providing appare sussistere nella necessità dell’autoproduzione, espressione dell’autonomia organizzativa dell’Amministrazione. Fintanto che l’Amministrazione compie l’attività attraverso un suo organo, o ufficio non sussistono problemi, i quali cominciano a venire ad esistenza se l’attività viene compiuta per mezzo di un altro soggetto, a cui viene concesso l’incarico dalla P.A. Ecco allora che assumono significato i parametri indicati supracirca l’intensità dei rapporti tra Amministrazione e soggetto concedente. Questi rapporti devono essere talmente forti da poter considerare il soggetto concedente come un’estensione dell’Amministrazione stessa, ovvero nient’altro che un’espressione della longa manusdella P.A. nel compimento delle sue attività. La dualità che sussiste tra Amministrazione pubblica e soggetto esterno concessionario dev’essere soltanto formale -dato che, per quanto presente l’ipotesi di controllo analogo da parte dell’Amministrazione, non viene scalfita la regola per cui il soggetto concessionario possa e debba mantenere e applicare le normali regole sulle forme societarie previste dall’ordinamento-, ma non soggettivo.

Si badi anche che il DLGS, 50/2016 dev’essere coordinato con le norme del DLGS, 175/2016 (Testo Unico sulle società partecipate), il quale ha come finalità la razionalizzazione del sistema delle partecipazioni pubbliche, ciò nell’ottica di una riduzione della spesa e di maggiori garanzie di trasparenza e pubblicità.

 

Dott. Alberto Lanzetti

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