DROGA: LIEVE ENTITA’ E TENUITA’DEL FATTO

  1. La fattispecie generale di spaccio

Il D.P.R. 309 del 1990 (cd. Testo Unico stupefacenti) prevede, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 32 del 2014, un doppio regime sanzionatorio per le ipotesi di spaccio disciplinato dall’art. 73:

-per le droghe leggere (tabelle II e IV del T.U.) la pena è la reclusione da 2 a 6 anni congiunta alla multa da 5.164 a 77.468 euro [comma 4].

-per le droghe pesanti (tabelle I e III) la pena è la reclusione da 8 a 20 anni congiunta alla multa da 25.822 a 258.228 euro [comma 1].

  1. La fattispecie dello spaccio di lieve entità

Il legislatore, nel 2013, ha modificando la cornice edittale dell’art. 73 comma 5, attribuendogli dignità di fattispecie di reato autonoma (prima del 2013 si trattava di una circostanza attenuante speciale dell’articolo 73, comma 1).

Ora, quindi, il comma 5 dell’art. 73 prevede: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329”.

Qualsivoglia condotta (coltivazione, spaccio, detenzione, ecc.) può essere considerata lieve se, avuto riguardo ai mezzi, alle modalità o alle circostanze dell’azione ovvero alla qualità e quantità delle sostanze detenute, la stessa provochi una minima offensività rispetto al bene protetto, ad esempio perché comporta una ridotta capacità di diffusione della droga sul territorio.

La Cassazione, con sentenza n. 13982 del 2018, ha precisato quali sono i criteri di distinzione della fattispecie di lieve entità dalla fattispecie generale, che non può mai essere effettuata per “sottrazione” e non può prescindere da un’adeguata valorizzazione della fattispecie minore. Il riferimento alle modalità e circostanze dell’azione non può implicare che non si possa applicare l’ipotesi minore nel caso di continuatività delle condotte o  svolgimento di attività in qualche modo organizzata.

Per esemplificare, “sia  il dato qualitativo che quello quantitativo delle sostanze stupefacenti, in presenza di condotte aventi ad oggetto detenzione o cessione di quantità rilevanti, può non assumere rilievo decisivo, se non corroborato da altri dati come l’offensività, le fonti di approvvigionamento stabili, le relazioni tra il soggetto ed il mercato, l’organizzazione complessa o meno, la presenza di una piazza di spaccio. Tutto ciò implica una valutazione minuziosa da parte del giudice di merito, che non può limitarsi a riferirsi genericamente a dati che non hanno significato, presi singolarmente.

Inoltre, “la lievità o meno della condotta deve essere affrontata caso per caso, affinché siano tenute in debito conto tutte le possibili variabili” (Cass. Pen., Sez. VI, n. 46495 del 2017) e  il giudice deve, quindi, “determinare e calibrare il trattamento sanzionatorio più adeguato alle specifiche circostanza e modalità del caso, rifuggendo da ogni automatismo” (Cass. Pen., Sez. VI, n. 39374 del 2017).

Certamente non può dubitarsi che il dato più decisivo non può che essere la quantità di droga detenuta del reo a seconda che superi o meno il dato ponderale in relazione alla specificità del luogo di commissione del reato. Il  c.d. piccolo spaccio andrà a manifestarsi quindi in  una “minore portata dell’attività dello spacciatore con una ridotta circolazione di merce e di denaro, nonché con guadagni limitati” (Cass. Pen., Sez. VI, n. 15642 del 2015).

Non sono invece dirimenti, ai fini della configurabilità del fatto di lieve entità o meno, la diversità delle sostanze trafficate o il rinvenimento della sostanza stupefacente già suddivisa in dosi, essendo anch’esse non esclusive dello spaccio di maggiore entità.

  1. La non punibilità per particolare tenuità del fatto

L’art. 131 bis c.p. stabilisce che la punibilità è esclusa quando: “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Può in primis beneficiare della non punibilità solo l’imputato per la fattispecie di cui al comma 5 dell’art. 73 citato (lieve entità), in quanto rientrante nel  previsto limite della pena detentiva massima di 5 anni. In questo caso quindi, applicando l’art. 131 bis c.p. ad un fatto di spaccio di lieve entità, non si avrà solo una riduzione della pena ma verrà totalmente esclusa la punibilità.

Punto fermo della questione è però la necessità, per il giudice di merito, di motivare analiticamente la scelta dell’utilizzo o meno dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto.

Con la sentenza n. 36616 del 2017, la Cassazione ha ad esempio accolto il ricorso di un imputato per il reato di cui comma 5 del citato T.U., il quale riteneva fosse stata erroneamente valutata la non punibilità ex art. 131 bis c.p. da parte della Corte d’Appello. La Suprema Corte decideva per l’assoluzione dell’imputato anche qualora esistano nei suoi confronti plurime denunce per altri reati relativi a sostanze stupefacenti poiché “l’art. 131 bis c.p., nel configurare le ipotesi di non punibilità per particolare tenuità del fatto, e nel definire le ipotesi di comportamento abituale, non ricomprende l’ipotesi di altre denunce a carico dell’imputato per reati dello stesso tipo, ma solo le ipotesi di condotte seriali, individuate tramite procedimenti penali definiti o almeno pendenti”.

Dalla sentenza n. 52721 del 2017, deve invece desumersi come, secondo la Cassazione, “anche in relazione ad una condotta criminosa di coltivazione di 18 piante di canapa indiana, rientrante nella fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, DPR 309/1990, la Corte d’Appello avrebbe dovuto valutare complessivamente le peculiarità del caso concreto, le modalità della condotta, ed il grado di colpevolezza utili a pronunciarsi approfonditamente sulla non punibilità per la particolare tenuità della condotta di coltivazione illecita”.

Veniva per questo assolto un imputato per la coltivazione in abitazione di sei piantine di cannabis dell’altezza di 90 cm, contenenti un quantitativo di THC pari a 42 dosi, perché “inidonea a determinare la possibile diffusione della sostanza producibile” e la moltiplicazione delle occasioni di lesione della salute pubblica” (Cass. Pen., Sez. III, n. 36037 del 2017).

Dott. Mirko Buonasperanza

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