La contumacia, l’onere della parte di “prendere posizione”: il nuovo corso giurisprudenziale instaurato da Cass. S.U. n. 761/02 ed elaborato dalla successiva giurisprudenza

Obiettivo principale di questo elaborato è rapportare la nuova disciplina introdotta dalla riforma dell’articolo 115 c.p.c. operata dalla legge 69/2009 all’onere di contestazione previsto dall’articolo 416 c.p.c. Il nuovo articolo 115 c.p.c. afferma oggi chiaramente che il giudice deve porre a fondamento della propria decisione, oltre alle prove proposte, i fatti non specificatamente contestati dalle parti.
Ai sensi dell’art. 416, comma 3, c.p.c., la parte convenuta nella controversia di lavoro «deve prendere posizione – nella memoria difensiva – in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda», oltre a «proporre tutte le sue difese in fatto ed in diritto ed indicare specificatamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare».

La norma non predispone alcuna decadenza, fatta eccezione per le domande riconvenzionali, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio e l’indicazione dei mezzi di prova. La norma non contiene esplicitamente una clausola o principio per cui, a fronte di una non contestazione (o contestazione generica), l’attore sia esonerato dal provare i fatti costitutivi della propria pretesa.
I fatti allegati dall’attore a fondamento della sua pretesa possono, infatti, essere considerati provati, «solo quando siano stati esplicitamente ammessi dal convenuto, oppure quando quest’ultimo abbia impostato la propria difesa su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento dei fatti medesimi e non anche quando le difese prescindono dall’esistenza di tali fatti, che perciò non possono neppure implicitamente ritenersi ammessi, non sussistendo nel vigente ordinamento processuale l’onere della parte di contestazione specifica di ogni situazione di fatto dedotta ex adverso.

Appurato ciò, la prima considerazione da porre in essere attiene alla possibilità che il convenuto venga dichiarato contumace. Il convenuto non costituitosi né dieci giorni prima dell’udienza né all’udienza stessa viene dichiarato contumace. Preme ora valutare la conseguenza del rapporto che sorge tra il convenuto contumace e l’onere di contestazione, fatte salve le preclusioni poste dall’art. 416, comma 3, c.p.c.; la contumacia, come più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità , non comporta l’automatica non contestazione dei fatti .

Occorre spostare l’attenzione sul tema della non contestazione del convenuto dei fatti allegati da parte attorea. Punto di partenza al riguardo fu un leading case in tema di non contestazione; la Corte di Cassazione SS.UU, agli inizi del 2002, ha affermato l’esistenza nel sistema processuale civile del principio di non contestazione e di un generale onere di contestazione tempestiva, in mancanza della quale il fatto allegato è da considerare pacifico. Le Sezioni Unite statuirono che “gli artt. 167, comma 1 e 416, comma 3, imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi, fanno della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con conseguenti effetti vincolanti per il Giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio perla ragione che l’atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua di siffatta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti” La Corte muoveva dalla considerazione che la non contestazione di fatti da accertare in giudizio fosse rilevante proprio in virtù di un generico onere di prendere posizione che gravava sul convenuto ex art. 416, 3 comma c.p.c. Tale norma non contiene un ulteriore previsione dalla quale si possa ricavare che una contestazione generica esoneri il ricorrente dal provare i fatti costitutivi della pretesa vantata, anche sulla base dell’articolo 2697 c.c.
La Corte venne chiamata a risolvere il quesito se, contestando l’an debeatur, potesse ritenersi-implicitamente- contestato anche il quantum. La sentenza ha affermato che la contestazione sull’an implica anche quella sul quantum, solo qualora quest’ultimo sia compatibile con l’an, restando altrimenti la parte onerata anche della specifica e separata contestazione sul quantum .
Le Sezioni Unite, inoltre, hanno affermato che l’eventuale difetto di contestazione del convenuto di fatti allegati dall’attore ne implica l’ammissione in giudizio se si tratta di fatti principali, cioè costitutivi del diritto, riservando alla non contestazione dei fatti secondari, cioè quei fatti che hanno una rilevanza che si esaurisce sul piano istruttorio, la possibilità che vengano considerati liberamente dal Giudice ; dunque, la non contestazione di tali fatti costituisce argomento di prova ai sensi dell’articolo 116 c.p.c .
La pronuncia delle Sezioni Unite non rimase esente da critiche, tra chi non si limitava a considerare la non contestazione quale mero comportamento processuale e chi impostava la sua critica su una impossibilità di distinguo tra fatti principali e fatti secondari.

Al nuovo corso instaurato dalla Cassazione hanno fatto seguito ulteriori sviluppi giurisprudenziali. Si è affermato successivamente il più ampio principio per cui “l’onere di contestazione tempestiva non è desumibile solo dagli artt. 167 e 416 c.p.c., ma deriva da tutto il sistema processuale” :
 dal carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena;
 dal sistema di preclusioni, che comporta per entrambe le parti l’onere di collaborare, fin dalle prime battute processuali, a circoscrivere la materia controversa;
 dai principi di lealtà e probità posti a carico delle parti;
 dal generale principio di economia che deve informare il processo, avuto riguardo al novellato art. 111 Cost.

Conseguentemente, ogni volta che sia posto a carico di una delle parti un onere di allegazione (e prova), l’altra ha l’onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio, senza che rilevi la natura di tale fatto, potendo trattarsi di un fatto la cui esistenza incide sull’andamento del processo e non sulla pretesa in esso azionata. Se ne deduce che gli effetti della non contestazione si producono tanto per il convenuto rispetto ai fatti dedotti dall’attore a fondamento della propria domanda, quanto per l’attore rispetto a quelli allegati dal convenuto in via di eccezione ovvero posti a base di domande riconvenzionali.
Altre pronunce, che si rifanno all’orientamento tradizionale, si assestano sul principio per cui per fatti pacifici si debbano intendere solo quelli ammessi esplicitamente dalla controparte, ovvero quelli la cui negazione è incompatibile con le difese spiegate dalla parte contro cui sono state allegate .

Per tentare di risolvere la spinosa questione attorno al principio di non contestazione possiamo oggi far leva sull’articolo 115 c.p.c. sopra richiamato, valutandone l’ambito di applicabilità e la portata:
“Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”. Restringendo l’applicabilità dell’articolo 115 c.p.c. al rito del lavoro, possiamo preliminarmente individuare che tale articolo nega la possibilità per il convenuto di difendersi attraverso il silenzio, ammettendo esclusivamente una contestazione specifica. L’articolo 115 c.p.c. ammette la contestazione della parte costituita, riconoscendo valenza al principio giurisprudenziale, già richiamato, per cui la contumacia non può considerarsi comportamento pregiudizievole bensì un evento neutro, inidoneo a dispensare l’attore dall’onere della prova. Con l’avverbio “specificatamente” il legislatore del 2009 ha dunque accolto la nozione di contestazione già precedentemente ricavata dagli artt. 416 e 167 c.p.c. e ha attribuito alla mancanza di una specifica contestazione rilevanza probatoria, che in precedenza era riconosciuta solo in via interpretativa dalla giurisprudenza.
Pare ricavarsi, invero, una disciplina di disparità tra il silenzio della parte costituita che, ex art. 115 c.p.c, si tradurrebbe in una non contestazione ed il silenzio della parte contumace.

Più ampie sono le lacune della legge 69/2009: come sostenuto da Cea, sono più numerosi i problemi non testualmente risolti dalla disposizione rispetto alle soluzioni fornite . Per primo, la legge non estende l’avvertimento ex art. 163 n.7 c.p.c. alle conseguenze derivanti dalla non contestazione dei fatti allegati dall’attore.
Inoltre, pare non opportuno distinguere, al contrario della pronuncia delle SS.UU. 761/2002, tra fatti principali e fatti secondari in merito alla non contestazione. La non contestazione risulta una scelta processuale di semplificazione che mira ad evitare l’eventuale fase probatoria la quale non distingue tra fatti principali e secondari nella verifica.
Per ultimo, la legge ignora il problema dei limiti temporali della contestazione e risulta essere vaga sui poteri effettivamente attribuiti al giudice relativamente alla non contestazione. Il Cea ritiene possa essere utile riferirsi alla prospettiva delineata da sez. un. 761/2002, per cui “il potere di contestare i fatti avversari non è cronologicamente illimitato, bensì destinato a ridursi se non esercitato in un lasso di tempo” . La soluzione del problema può essere trovata collegando la consumazione irreversibile del potere di contestazione di un fatto al momento in cui viene fissato il thema probandum che, nel rito del lavoro, coincide con l’udienza di discussione ex. 420 c.p.c.

In secundis, il potere attribuito al giudice di “porre a fondamento […] i fatti non specificatamente contestati” pare non tradursi in un vincolo addossato allo stesso; facendo così, si equiparerebbe la non contestazione alle prove legali. La lettera della norma suggerisce che il giudice, in presenza di un fatto rilevante, non può prescindere da esso, ma semplicemente riterrà vero lo stesso in assenza di elementi probatori che mirano a smentirlo. Poiché l’art. 115 c.p.c. non impone un criterio di efficacia della prova, la non contestazione, ugualmente alle prove fornite dalle parti, è soggetta al principio generale del libero convincimento del giudice e rientra nel materiale probatorio che questi valuterà secondo il suo libero apprezzamento .

Nicola Galea

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