Giudice finalmente, arbitro in terra del bene e del male

L’ospite d’Indottriniamoci per la consueta intervista mensile è il Dott. Francesco Caprioli: professore ordinario di Diritto Processuale Penale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli studi di Torino dal 2013 (in precedenza, con la stessa qualifica, a Cagliari e a Bologna) e Presidente della Biblioteca Norberto Bobbio dell’Università degli studi di Torino.
Gentile professore, cosa l’ha spinta a specializzarsi nella procedura penale dopo la laurea in giurisprudenza?

Sicuramente per la grande ammirazione – ci spiega – che provavo per il mio maestro, il Professor Gilberto Lozzi, che ha insegnato tanti anni qui a Torino, adesso è in pensione e che era veramente ineguagliabile nel trasmettere la passione per la materia che insegnava.

Poi – continua – come si fa a non appassionarsi alla procedura penale?! Nessuna manifestazione del vivere civile suscita interesse, talvolta morboso, come il processo penale: basti pensare al delirio suscitato da alcune trasmissioni televisive di para-cronaca giudiziaria sui casi processuali del momento (dal delitto di Cogne, a Sara Scazzi, a Yara Gambirasio).
Tale fenomeno contemporaneo è, evidentemente, favorito dalla comunicazione di massa molto facile ma esiste da sempre: qui a Torino si svolse un processo, a fine 1800, in Corte d’Assise, ad una donna che aveva fatto uccidere il suo amante da due sicari (dopo aver scoperto che questo era intenzionato a sposarsi con un’altra donna); tale vicenda suscitò grande sgomento nell’opinione pubblica tanto che vennero inserite, negli atti del processo, notizie di code interminabili e quotidiani svenimenti al di fuori dell’aula d’udienza in Corte d’Assise.
Per non parlare poi, di tutte le opere letterarie e cinematografiche che – aggiunge – da sempre suscitano grande interesse su tale argomento.

Il processo penale – conclude – è un grande catalizzatore del sapere umano: esso ha connessioni con l’antropologia, con la psicologia, con la filosofia della scienza, con la religione, con la biologia, la chimica (pensando alle prove del DNA, ad esempio), perfino la matematica; per non parlare poi delle strette connessioni anche con l’indagine storiografica, con il giornalismo, con la letteratura.

La procedura penale è molto di più del Diritto Processuale Penale: io amo dire che insegno e mi occupo di procedura penale poiché essa allude all’attuazione pratica delle norme processuali penali (cosa ben diversa dalle norme stesse) e anche a tutte queste discipline scientifiche che aiutano a comprendere e decifrare il fenomeno processuale.

Banalmente insomma, mi sono appassionato alla procedura penale per potermi non occupare soltanto di diritto ma anche di altro.”

Come la pensa riguardo al problema della separazione delle carriere? Sarebbe possibile, secondo lei, istituire una scuola di specializzazione per Pubblici Ministeri?

Tema molto delicato e dibattuto. Secondo me – ci illustra il professore – è persino riduttiva la mera separazione delle carriere infatti il punto è se davvero, magistrati inquirenti e giudicanti debbono appartenere a due organizzazioni completamente separate, cioè non costituire più un corpo unico come sono attualmente.

Naturalmente qui si parla di una riforma che dovrebbe passare attraverso una revisione costituzionale perché la Costituzione parla di un unico ordine della magistratura, autonoma e indipendente da ogni altro potere, ed istituisce anche un solo Consiglio Superiore della Magistratura che debba occuparsi di tutti i magistrati.

Qualcuno, dopo la riforma costituzionale del 1999, sostiene che la stessa Costituzione spingerebbe verso una separazione ordinamentale nella parte in cui, l’articolo 111, fa riferimento al giudice terzo e imparziale per non considerare quella terzietà come un semplice ed inutile rafforzativo dell’imparzialità.

Benché esistano altre possibili letture della norma.

Ciò detto, chi punta sulla separazione – prosegue – sostiene che sarebbe il modo migliore per garantire quella separazione delle funzioni che è il tratto qualificante dell’intero modello accusatorio introdotto nel 1988 in Italia; solo separando le organizzazioni, e quindi le carriere naturalmente, si potrebbe: assicurare la separazione funzionale, dare maggior credibilità alla funzione di controllo che il giudice ha sul Pubblico Ministero nella fase delle indagini preliminari, rischiare meno una possibile collusione tra magistrato inquirente e giudicante a scapito, naturalmente, dell’imputato (rischio di appiattimento del giudice sulle posizioni del PM).

Banalmente si ritiene che la contiguità tra magistrati non garantirebbe l’imparzialità.

L’imparzialità e l’immagine d’imparzialità che il giudice deve dare andrebbero tutelati, soprattutto in un processo, come quello accusatorio, ispirato anche a modelli di risoluzione del conflitto tra le parti.

In uno schema di questo tipo, l’immagine d’imparzialità del giudice è fondamentale.

Una delle obiezioni più frequenti è il rapporto tra questo tipo di credibilità e quella del giudice dell’impugnazione sul controllo dei provvedimenti dei giudici dei gradi precedenti: bisognerebbe quindi separare anche i giudici delle Corti d’Appello dai giudici dei Tribunali?!

I Pubblici Ministeri – continua – finirebbero per diventare accusatori di professione, superpoliziotti a vocazione inevitabilmente colpevolista, ciò potrebbe far perdere ai PM quella cultura della giurisdizione che si acquisisce solo esercitando, o sapendo di dover esercitare in un secondo momento, anche le funzioni del giudice e sentendosi parte di unico ordine finalizzato alla realizzazione della giustizia.

Cultura della giurisdizione significa sensibilità nei confronti dei diritti, delle garanzie individuali, che un superpoliziotto tenderebbe a perdere.

Sta in questo la decisione di creare un organismo unico.

Aldilà della strutturazione triadica del processo poi, il PM resta una parte sui generis che deve comunque ispirare le sue funzioni d’accusa a correttezza e imparzialità per seguire fini di giustizia (non è come il difensore che ha una prospettiva esclusivamente di parte: se il Pubblico Ministero trova elementi favorevoli all’imputato, non può trascurarli mentre il difensore, se trova prove contro il suo assistito, deve tralasciarle).

Resta quindi la funzione fondamentale del PM di accertamento dei fatti, della verità, che rende possibile garantire al Pubblico Ministero una veste mentale quale quella del giudice, del magistrato giudicante.

Un ulteriore profilo delicato a riguardo è il rischio che questa separazione del PM dal giudice, con suo conseguente avvicinamento alla Polizia quindi, renda progressivamente più facile l’esercizio d’influenze politiche sull’operato del Pubblico Ministero (il problema di fondo è la possibile sottoposizione del PM al potere dell’esecutivo, è un rischio: il principio d’obbligatorietà dell’azione penale ha un altissimo tasso d’ineffettività perché di fatto non è possibile dar seguito a tutte le notizie di reato e quindi i capi degli uffici del Pubblico Ministero compiono scelte di politica criminale). Quest’ultimo è un nodo irrisolto del nostro assetto istituzionale.

Il rischio è che, trasferendo – conclude – tale ampio potere discrezionale in mano a magistrati che eserciterebbero in maniera permanente quel tipo di potere, si renderebbe ancora meno tollerabile l’esistenza di queste sacche d’irresponsabilità politica.

Un PM che non fa altro che quello per tutta la vita e che quindi per tutta la sua carriera esercita questi poteri, risulterebbe difficilmente digeribile in quanto non sarebbe mai chiamato a risponderne politicamente; questo apparentamento con la Polizia Giudiziaria rischierebbe di attrarre nell’orbita del potere politico anche il Pubblico Ministero che finirebbe per dipendere dal potere esecutivo condividendo con la Polizia Giudiziaria i medesimi rischi di condizionamento politico.

Non è auspicabile certamente il ripristino di forme di dipendenza del PM dall’esecutivo nel nostro paese; quindi questa commistione con la magistratura giudicante rende i PM un po’ più immuni dal condizionamento politico.”

La riforma del 1988 in senso accusatorio è stata portata a compimento per eliminare quell’aspetto di inquisitorietà che era tipico del processo italiano pre-riforma; la c.d. “truffa delle etichette” sottolinea come molti elementi delle indagini preliminari, alla fine rivelino il loro carattere non accusatorio. Tutti questi elementi fanno si che le indagini preliminari diventino una “gigantesca istruzione sommaria” come disse anche il giurista Livio Pepino. Alla luce di ciò ritiene che questa riforma sia stata effettivamente corretta per i diritti degli imputati? O che si sarebbe dovuto strutturare la riforma in maniera più ampia, anche sul codice, onde evitare contraddizioni?

Di certo il codice del 1988 – spiega il professore – era nato con una grande idea, quella di garantire la massima centralità possibile al dibattimento come luogo di formazione della prova relegando la fase dell’indagine a fase meramente preparatoria di quello che avrebbe dovuto costituire il fulcro del processo penale cioè il dibattimento appunto.

Tale idea poi è naufragata e l’indagine preliminare ha finito appunto per assumere le dimensioni di una gigantesca istruzione sommaria: oggi il baricentro del procedimento penale è arretrato dalla fase del dibattimento alla fase delle indagini.

Tutta la sistematica della prova penale e l’assetto dei rapporti tra fase preparatoria e fase dibattimentale sono stati costruiti sulla prova dichiarativa: lo stesso principio del contraddittorio nel momento di formazione della prova, grandissima conquista della riforma costituzionale del 2000, è un principio che si adatta bene alla prova dichiarativa purtroppo però, nella società in cui viviamo, la prova dichiarativa sta perdendo sempre più terreno nei confronti di altre forme di ricostruzione dei fatti del passato. Ormai tutto è documentato in innumerevoli modi tutti validamente alternativi alla testimonianza diretta: dal telepass, al bancomat al computer.

Tutto ciò sta portando ad un primato della prova documentale rispetto alla prova dichiarativa: la prova documentale si acquisisce in forme sostanzialmente identiche nella fase investigativa e in quella dibattimentale (a dibattimento si produce il documento e si discute sul suo valore probatorio).

In tal senso – procede – il nostro assetto processuale è molto indietro con i tempi: ormai chiunque disponga di uno smartphone ha anche uno strumento di videoregistrazione sufficientemente raffinato quindi nei nostri processi stanno dilagando le prove costituite da questi filmati eppure il codice non dice una parola, né sulle investigazioni mediante videoregistrazione né sulla prova documentale costituita dalla videoregistrazione, trattando le prime come generiche indagini atipiche e la seconda come prova documentale uguale a tutte le altre.

Ormai il dibattimento, per le prove non dichiarative, non è più la sede naturale di formazione della prova.

Poi ci sono varie contraddizioni interne al codice del 1988 che hanno fatto sì che l’illusione dell’indagine preliminare rapida, indolore e deformalizzata sia franata abbastanza rapidamente.

L’importanza che ha ormai, nei processi in cui ci sono misure cautelari, l’incidente cautelare: la misura cautelare, la richiesta di riesame, la Cassazione sul giudizio del tribunale del riesame oppure l’eventuale richiesta di revoca della misura cautelare poi l’appello contro il rigetto della richiesta di revoca e poi la Cassazione, magari un rinvio. La sensazione è che talvolta si faccia il processo nel processo: la difesa stessa gioca già molte carte. Il verbale del tribunale del riesame del processo di Cogne riporta già la discussione su come erano avvenuti i fatti, quasi fosse una sorta di processo anticipato.

Un’altra dinamica che ha stravolto un po’ tutto è avvenuta quando è stato tolto il consenso del Pubblico Ministero alla richiesta di giudizio abbreviato: in questo modo il PM ha dovuto iniziare a svolgere indagini complete e il giudizio senza contraddittorio (abbreviato, non accusatorio perché basato su prove formate unilateralmente) ha finito per diventare il giudizio ordinario in certi contesti e per alcune tipologie di reato, proprio a causa del primato della prova documentale (in cui si comprende anche l’intercettazione).

In un processo con tante intercettazioni, magari con perizie contabili, se si tratta di un reato finanziario, oppure con prove video inconfutabili – conclude il dottore – perché si va a dibattimento?! Tanto vale chiedere il giudizio abbreviato con un terzo in meno di pena.

In queste sue contraddizioni interne, presenti fin dall’inizio, e in quest’evoluzione della società il modello del 1988 ha trovato i maggiori ostacoli: come tutta la realtà giuridica, anche il processo penale vive all’interno di un contesto sociale che lo condiziona fortemente e la legge molto spesso non sta al passo con le modifiche che intervengono nel mondo che circonda il processo.”

Qual è il meccanismo attuale e quale sarebbe quello ideale sulla selezione del materiale intercettato?

Anche questa è una questione molto delicata – ci illustra – anche se decisamente più circoscritta.

Periodicamente le intercettazioni vengono messe, esse stesse, sul banco degli imputati perché attraverso l’intercettazione si lede ingiustificatamente la riservatezza di molte persone che magari non c’entra niente con le indagini. Pochi ne contestano l’efficacia come strumento d’investigazione: è un mezzo comodo e chiaro per gli investigatori, però ha dei costi elevatissimi in termini appunto d’intrusione nella sfera privata non solo delle persone coinvolte, ma anche delle persone che non c’entrano nulla.

Il metodo migliore sarebbe intercettare meno, inaridire alla fonte questo problema; ci sono purtroppo dei dati numerici abbastanza sconcertanti riguardo il numero di intercettazioni fatte nel nostro paese, si tratterebbe di escogitare dei presupposti normativi che siano veramente efficaci perché oggi la legge apparentemente è anche severa (quando afferma le condizioni in cui sono ammesse le intercettazioni: l’assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione dell’indagine dovrebbe porre un freno ma, di fatto, non è così perché poi la si riconosce quasi sempre, quest’assoluta indispensabilità, perché è un concetto di relazione incomprensibile nei contenuti) ma, per ora, non pone un filtro adeguato.

Una riforma che potrebbe essere utile sarebbe quella d’imporre un onere di motivazione sull’intercettazione della singola utenza: il giudice, nel momento in cui autorizza l’intercettazione, dovrebbe spiegare perché è utile intercettare proprio quell’utenza; oggi si autorizza l’intercettazione di un numero spesso eccessivo di utenze telefoniche o di luoghi, se si parla d’intercettazione ambientale, senza essere costretti a motivare sull’effettiva pertinenza rispetto all’indagine.

Resta comunque un problema di selezione dei materiali intercettati: naturalmente quando si intercetta si raccoglie un’enorme mole di registrazioni la maggior parte di cui totalmente ininfluenti per l’indagine ma i cui contenuti, se rivelati, potrebbero pregiudicare gravemente la riservatezza delle persone che parlano e delle persone di cui si parla naturalmente.

Semplicemente si potrebbe affermare che il Pubblico Ministero, nel momento in cui ha quest’enorme massa di intercettazioni, cestina quelle irrilevanti: purtroppo ciò non si può fare perché la difesa dev’essere messa in condizione di stabilire se quest’opera di selezione, effettuata dal PM, sia stata corretta perché, altrimenti, il Pubblico Ministero potrebbe ritagliarsi le parti utili all’accusa e distruggere le parti utili alla difesa.

Oggi quindi – continua – si mette tutto a disposizione della difesa, perché anche la più irrilevante delle chiacchiere potrebbe avere un significato, allora si deposita tutto (si dovrebbe fare immediatamente dopo il termine delle intercettazioni ma,di solito, si posticipa alla fine delle indagini) ma, dal momento in cui la difesa vede tutto, cade il segreto investigativo (quindi i contenuti di quell’intercettazione possono essere lecitamente rivelati da chi ne è a conoscenza) e cade il divieto di pubblicazione (immediatamente possono essere anche pubblicate sia pure solo nel contenuto e non in forma integrale).

A questo punto c’è già stata una grossa violazione della privacy dell’intercettato ed è già caduto il segreto investigativo (quindi la violazione si è già consumata) ma dovrebbe comunque intervenire un’udienza (udienza stralcio di selezione dei materiali rilevanti: le parti dovrebbero indicare quelle che ritengono rilevanti e il giudice dovrebbe procedere allo stralcio di quelle irrilevanti), un contraddittorio per stabilire cosa deve finire nel fascicolo delle indagini e cosa invece va distrutto.

Tale udienza di stralcio non la si celebra quasi mai perché troppo complicata e quindi tutto quanto finisce a dibattimento e, molto spesso, quest’opera di selezione la si fa solo a dibattimento ma intanto tutto il materiale intercettato è a disposizione di tutti quanti.

Il rimedio escogitato, in alcuni progetti di riforma, poi non andati a buon fine, ma comunque adeguati, sarebbe: il Pubblico Ministero raccoglie tutti i materiali frutto dell’intercettazione, opera lui una selezione (identificando quali intercettazioni sono rilevanti, secondo lui, e quali no) e poi indirizza ad un archivio riservato e intercettazioni che lui non considera rilevanti; a tale archivio riservato possono avere accesso solo i difensori (che così possono prendere visione sia degli atti depositati dal PM sia di ciò che è contenuto nell’archivio riservato).

Così i difensori si recano nell’archivio riservato, sentono le registrazioni, leggono le eventuali trascrizioni (senza neanche poter fare copia, proprio per garantire la riservatezza) e portano dinanzi al giudice l’appunto in cui sostengono quali intercettazioni reputino rilevanti domandando esplicitamente che tali conversazioni vengano ripescate dall’archivio riservato (e magari sostenendo anche che altre intercettazioni, ritenute rilevanti dal Pubblico Ministero, vadano nell’archivio riservato). Il giudice quindi poi deciderà su queste intercettazioni: circoscrivendole e, soprattutto, facendo cadere il segreto solo dopo la decisione del giudice, non prima. Se un difensore rivelasse così un intercettazione, commetterebbe reato. Per di più, sugli atti contenuti nell’archivio riservato il segreto non cadrebbe mai.

Tale modello ovviamente non soddisfa molto gli avvocati perché li costringe a un superlavoro, molto attento e difficoltoso, di consultazione di quei materiali senza essere nel proprio studio e senza molto tempo a disposizione. Pur essendo complicato per la difesa, mi sembra il contemperamento migliore tra i diversi interessi in gioco.

Dopodiché – conclude – io penso anche che, nel momento in cui il giudice decide che certe conversazioni sono rilevanti (e quindi cade il segreto), allora dovrebbe essere consentita la pubblicazione anche integrale e non solo nel contenuto. La distinzione tra pubblicazione integrale e pubblicazione del contenuto nella prassi non ha attecchito: cambiando qualche parola, utilizzando qualche sinonimo, lo stesso giornalista ovvia a tale problema; spesso tale norma è comunque violata impunemente.

Questa sembrerebbe la soluzione migliore, alla base resta comunque una riduzione drastica del numero delle intercettazioni in quanto prove lesive di un diritto fondamentale. Naturalmente poi c’è un problema anche di deontologia giornalistica, spesso messa in secondo piano, perché il semplice fatto che l’intercettato sia un personaggio pubblico, secondo me, non giustifica che poi qualunque segreto sia emerso da un’intercettazione telefonica possa essere divulgato e pubblicato lecitamente. Insomma il confine è molto labile.”

Torino, 23 marzo 2016                                                  Fabrizio Alberto Morabito & Alberto Lanzetti

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