Supplementari è sinonimo di complementari?

SUPPLEMENTARI E’ SINONIMO DI COMPLEMENTARI? RIFLESSIONI SULL’ARTICOLO 106 COMMA 1 LETT.B) DEL CODICE DEGLI APPALTI.
1. PREMESSA
L’art.106 del D.Lgs 50/2016 , avente per oggetto “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia “ elenca le fattispecie che consentono la modifica del contratto originario. Esso è stato oggetto di modifica da parte del “correttivo” , determinando le fattispecie di modifiche ai contratti in corso di esecuzione che possono essere così sinteticamente indicate :
1) Articolo 106 comma 1 lett.a ) -Modifiche previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche Oltre ai limiti di prezzo, le modifiche non devono alterare la natura generale del contratto; 2) Articolo 106 comma 1 lett.b) -Modifiche non previste nei documenti di gara iniziali, per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale. L’eventuale aumento di prezzo non può eccedere il 50 per cento del valore del contratto iniziale ( nei settori ordinari ) . In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non sono intese ad aggirare le disposizioni del codice.; 3) Articolo 106 comma 1 lett.c) -Modifiche determinate da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Le modifiche comunque non devono alterare la natura generale del contratto. L’eventuale aumento di prezzo non può eccedere il 50 per cento del valore del contratto iniziale ( nei settori ordinari ) . In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non sono intese ad aggirare le disposizioni del codice.; 4) Articolo 106 comma 1 lett.d) Modifiche consistenti nel subentro di un nuovo contraente , che sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto . 5) Articolo 106 comma 1 lett.e ) Modifiche consistenti in varianti non sostanziali ( il comma 4 dell’art.106 stabilisce i casi in cui una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), ossia quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti ) .Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche. 6) Articolo 106 comma 2- Introdotto dal D.Lgs 56/2017 : Modifiche al contratto senza necessità di una nuova procedura qualora il valore della modifica sia al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie fissate all’articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. La modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.
Se la modifica deriva da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi del comma 2, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni, ed assume la connotazione di Variante in corso d’opera ( si vedano FAQ sulle varianti all’indirizzo https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/ContrattiPubblici/Varia nti) .
7 ) Art.106 comma 12 – QUINTO D’OBBLIGO- Qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Viene riproposto il così detto quinto d’obbligo (Art. 11 del Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, art.120 del Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, articolo 161 comma 12 del DPR 207/2010.)
Una delle fattispecie sulle quali a mio avviso è opportuno soffermarsi ,è quella relativa al comma 1 lettera b) dell’art.106 , secondo cui :
1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a)… b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

Come giustamente hanno fatto notare Angelo Gigliola e Sergio Fidanzia1 , “la definizione di “lavori supplementari” è diversa da quella di “lavori complementari” contenuta nel precedente codice. Su tale definizione, l’AVCP (ora ANAC) precisò che si trattava di opere “che da un punto di vista tecnico-costruttivo rappresentino un’integrazione dell’opera principale, saldandosi inscindibilmente con essa, giustificavano l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore”. È ipotizzabile che l’Autorità sarà chiamata ad operare altrettante precisazioni per la definizione di lavori supplementari.” Non si tratta di una questione semplicemente terminologica, atteso che la definizione di “supplementare” risulta essere più ampia di quella di “complementare”2, bensì di una fattispecie da esaminare con attenzione in quanto , per motivazioni che la norma definisce con una certa genericità, consente di incrementare l’importo dell’appalto sino al 50% del valore iniziale del contratto.

Con il rischio di vanificare il principio del contenimento delle variazioni progettuali ( e aggiungo io della spesa ) previsto nel principio dall’articolo 1 comma 1 lettera ee) della legge delega n. 11/20163. Rimetto dunque questa riflessione sulle novità di questa innovazione legislativa . Essa è evidentemente incompleta , soffermandosi in particolare sulle “opere complementari” , ossia su quelle fattispecie in cui si sono verificate le più opportune pronunce della giurisprudenza e di ANAC che possono costituire un valido riferimento anche per beni e servizi . Le modifiche possono infatti verificarsi per lavori, servizi o forniture SUPPLEMENTARI.

2. LAVORI , SERVIZI E FORNITURE COMPLEMENTARI NEL D.LGS 163/2006

L’art.57 del D.lgs 163/2006 al comma 3 lett. b) ed al comma 5 del Decreto L.vo 163/2006 ammetteva la procedura negoziata senza pubblicazione di bando :

comma 3 lett.b) b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

comma 5 :
a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale;
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.
Ai fini dell’identificazione dei presupposti legittimanti la modifica del contratto originario risulta necessario identificare la categoria dei “lavori complementari” così come definiti dalle normative pregresse.

La nozione di lavori complementari poteva essere almeno in parte ricavata dalla disposizione comunitaria – Art.31 comma 4 della Direttiva UE 18/2004 4-che li contemplava e che parlava di lavori “che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari … all’esecuzione dell’opera quale è ivi descritta”.

Il legislatore nazionale non ha precisato nel dettaglio gli elementi che caratterizzano la figura dei “lavori complementari” presente nell’ordinamento comunitario, per cui è opportuno rifarsi alla giurisprudenza per comprendere al meglio le caratteristiche di questo istituto.

La Corte dei Conti sin dal 1991 aveva stabilito:

La finalità essenziale delle direttive comunitarie n. 71/304 e 71/305 e della conseguente legislazione nazionale di adeguamento (l. 8 agosto 1977, n. 584) è di assicurare la libera concorrenza e la par condicio e con riguardo a tali obiettivi deve essere letto ed interpretato l’art. 5, 1° comma, lett. f), l. n. 584 cit. in forza del quale i soggetti appaltatori contemplati nell’art. 1, l. n. 584 anzidetta non sono tenuti ad applicare le norme contenute nella legge medesima nel caso <di lavori complementari che non figurano nel progetto a base del primo appalto concluso e che siano resi necessari da una circostanza imprevista per l’esecuzione dell’opera, a condizione che siano affidati allo stesso imprenditore e non possano essere tecnicamente o economicamente separabili dall’appalto principale, oppure, benché separabili, siano strettamente necessari al perfezionamento dell’appalto stesso e che il loro ammontare complessivo non superi il cinquanta per cento dell’importo del primo appalto>; coerentemente a tale disciplina – atteso il livello di sopraordinazione della cit. l. n. 584 del 1977 – vanno coordinate ed interpretate tutte le norme di diritto interno relative al settore dei lavori pubblici, ivi compreso l’art. 1, l. 28 giugno 1929, n. 1137 nella parte in cui dispone che <per i lavori suppletivi ed imprevisti>… <si provvederà con atto aggiuntivo, con la conseguenza ulteriore che, anche per i contratti conclusi fuori dall’area comunitaria, ricorrendo le condizioni previste dall’art. 5, l. n. 584 del 1977 (la quale non fa che riportare nell’ordinamento interno la prescrizione contenuta nell’art. 9 della direttiva n. 71/305) il ricorso, per lavori complementari, all’atto aggiuntivo è possibile unicamente nel limite di un ammontare complessivo non superiore al cinquanta per cento dell’importo del primo appalto (o del primo atto di concessione)>.C. Conti, Sez. contr., 15/01/1991, n.6

Il Consiglio di Stato si era espresso sul D.lvo 406/1991 , evidenziando come :

L’art. 9, 2° comma, lett. d) ed e), D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 legittima il ricorso alla trattativa privata per la realizzazione di lavori aventi i caratteri di complementarietà, collegamento funzionale, accessorietà o ripetitività rispetto all’appalto principale. Cons. Stato, Sez. II, 10/05/2000, n.487

Alla luce della Direttiva 18/2004 e del conseguente Decreto Legislativo 163/2006 , si intendono per opere complementari quelle opere che da un punto di vista tecnico – esecutivo rappresentano una integrazione dell’opera principale, sì da giustificare l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore ( AVCP deliberazione n. 26/2011).

La Giurisprudenza aveva comunque già chiarito che :

In materia di lavori pubblici, sono da ritenersi “complementari” soltanto quelle opere che da un punto di vista tecnico – costruttivo rappresentino una integrazione dell’opera principale saldandosi inscindibilmente con essa sì da giustificarne l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore. Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. giurisdiz., 20/06/2000, n.295 –Conforme Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. Giurisdiz., 03-02-2000, n. 38

………nel concetto, invece, di lavori complementari e aggiuntivi – che vanno viceversa aggiudicati ex novo, ancorchè con trattativa privata e/o al medesimo appaltatore, ricorrendone i presupposti – rientrano tutte quelle opere nuove che, pur avendo una qualche relazione o connessione con l’opera principale, non sono indispensabili alla completa e migliore esecuzione di questa, ma costituiscono opere aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria.T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 02/08/1996, n.350

Particolarmente significativa risulta essere la presa di posizione dell’allora AVCP , nel Parere AG 19-10 29 aprile 2010 -Oggetto: EUR S.P.A. – realizzazione del nuovo Centro Congressi – istanza di parere.
In quella sede l’AVCP aveva stabilito :
Occorre, dunque, verificare se possa trovare applicazione – come proposto dalla società Eur spa – la procedura negoziata di cui all’art. 57, comma 5, lett. a), del Codice, ai fini dell’affidamento alla società appaltatrice della progettazione esecutiva e dell’esecuzione degli interventi accessori in argomento.
A tal fine occorre sottolineare che la disposizione de qua prevede la possibilità per le stazioni appaltanti – “dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre” – di ricorrere alla procedura ivi contemplata per lavori complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera, purché aggiudicati all’operatore economico che esegue tale opera.
La norma, che dispone in conformità all’art. 31 della Direttiva 2004/18/CE, individua, poi, le ulteriori condizioni legittimanti l’affidamento di tali lavori con la procedura ivi prevista, precisando che deve trattarsi di: 1) lavori che non possono essere tecnicamente o economicamente separati dall’appalto principale senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante; 2) lavori che, benché separabili, sono strettamente necessari per il perfezionamento di quest’ultimo. Detti lavori complementari, per espressa previsione della norma, non devono superare in valore il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale.
Pertanto, laddove ricorrano le caratteristiche sopra delineate, i lavori da eseguire costituiscono interventi aggiuntivi c.d. suppletivi, da ascrivere nella categoria dei lavori
contrattuali, quelli cioè che, pur comportando modifiche al progetto, rientrano comunque nel piano dell’opera (es. variazioni di tracciato, di dimensione, forma, qualità dei lavori), a differenza di quelli extracontrattuali, i quali pur necessari per la completa esecuzione dell’opera in sé considerata, restano estranei al piano della stessa e consistono in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento).
E le caratteristiche descritte dall’art. 57 del Codice portano a concludere che i lavori complementari ivi contemplati, quanto a natura e funzione, si identificano con i lavori suppletivi contrattuali nel senso esplicato, con ciò legittimando solo per essi il ricorso alla procedura negoziata ivi contemplata. Opposte conclusioni, infatti, contrasterebbero apertamente con il contenuto della richiamata disposizione.
La presa di posizione di AVCP risulta particolarmente significativa in quanto consentiva l’espletamento della procedura negoziata senza pubblicazione di bando ( alla luce delle normative allora vigenti ) solo per quegli interventi “complementari”, ossia aggiuntivi/suppletivi ma comunque rientranti nel piano dell’opera. Ben diversi dai lavori “extracontrattuali ” con una loro propria individualità distinta, tale da prefigurare un’opera a sé stante.
Rispetto al vecchio assetto normativo , la Direttiva UE 24/2014 ed il successivo art.106 del Codice hanno determinato una vera e propria “rivoluzione”.
3. LAVORI FORNITURE E SERVIZI “SUPPLEMENTARI”
La Direttiva DIRCEE 26/02/2014, n. 2014/24/UE al Considerando n.108 recita :
108) Le amministrazioni aggiudicatrici possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne complementari siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.
Il Considerando n.108 introduce l’aggettivo “supplementari” nel senso di aggiuntivi, accompagnandolo contestualmente con “consegne complementari”
L’articolo 72 della Direttiva supera il vecchio articolo 31 della Direttiva 2004/18/CE e l’aggettivo “SUPPLEMENTARI” sostituisce il vecchio “complementari” .
1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti:
a) ………….; b) per lavori, servizi o forniture supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente: i) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; e ii) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; Tuttavia, l’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50 % del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare la presente direttiva;
Scompare dall’articolo 72 della Direttiva l’inciso “, a seguito di una circostanza imprevista” ,che evidentemente allarga in maniera ampia le possibilità di modifica del contratto per lavori forniture e servizi “supplementari”.
In questo senso l’art.106 del D.Lgs 50/2016 conferma le previsioni dell’art.72 della Direttiva .
ANAC, con la Delibera n. 388 del 12 aprile 2017 avente ad oggetto “Concessione per la progettazione, costruzione, parziale finanziamento, gestione e manutenzione del sistema tramvia dell’area Firenze – estensione – richiesta di parere”.AG 10/2017/AP , ha avuto modo di esprimersi sulle modifiche di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art.106. Sebbene riferita ad una “concessione” , la Deliberazione risulta significativa perché definisce complessivamente la portata delle modifiche al contratto per la fattispecie di cui si discute.
Il Comune di Firenze aveva chiesto all’Autorità di esprimere avviso in ordine alla possibilità di affidare direttamente a Tram di Firenze S.p.A., attuale concessionario del sistema tramvia di Firenze, la Linea 4 (tratta Leopolda-Le Piagge) e l’estensione di Linea 2 Aeroporto – Sesto Fiorentino (Polo Scientifico), con riferimento all’affidamento della progettazione, realizzazione e gestione di entrambe le Linee, della progettazione, realizzazione e gestione, mediante appalto a terzi di una o entrambe le Linee, della sola gestione previa realizzazione dell’opera mediante appalto da parte della SA.
Anac afferma che occorre “ analizzare la disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016 con riferimento ai predetti lavori e servizi “complementari”, al fine di stabilire se rispetto a quanto previsto nel d.lgs. 163/2006 siano intervenute delle modifiche e, conseguentemente, verificare la fondatezza delle considerazioni svolte al riguardo dall’istante.”

Dopo aver ricordato le disposizioni contenute nell’art. 57 del d.lgs. 163/2006 Anac passa ad esaminare l’art. 106 comma 1 lett. b) relativo a lavori, servizi o forniture, supplementari .

Essa afferma :

Dunque nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, prevista nel d.lgs. 163/2006, quale ipotesi per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, rappresenta uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione, purché sussistano le condizioni espressamente e tassativamente indicate nella norma e l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore iniziale del contratto (salvo il caso di più modifiche successive, nel qual caso tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica).

………….Dalle disposizioni sopra riportate emerge, dunque, che anche in relazione al rapporto concessorio, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, rappresenta ora uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione. Quanto ai presupposti per ricorrervi, sia l’art. 106 sia l’art. 175 fanno riferimento a lavori/servizi “supplementari”, specificando che ai fini del legittimo ricorso all’istituto in esame, occorre che gli stessi, non previsti nell’appalto iniziale, siano divenuti “necessari”, nel caso in cui un cambiamento del contraente produca gli effetti indicati nelle norme stesse, con riguardo all’impraticabilità della sostituzione del contraente originario per motivi economici o tecnici o a ritardi/aggravi/costi a carico della SA. Inoltre non si fa più riferimento, come nel previgente art. 57, co. 5, lett. a), a “circostanze impreviste” (che costituiscono autonoma causa di ricorso alle varianti). Con riferimento all’importo del 50% del valore del contratto, che in passato rappresentava un limite massimo entro il quale si potevano affidare al contraente originario lavori e servizi
complementari, nelle disposizioni dell’art. 106 e 175 tale vincolo non appare confermato, posto che ai sensi del comma 7 dell’art. 106, in caso di più modifiche successive, detto limite è calcolato con riferimento al valore di ciascuna modifica. Diversa appare invece la corrispondente previsione dell’art. 175, comma 2, a tenore della quale «Nelle ipotesi di cui al comma 1, lettere a), b) e c), per le concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di svolgere un’attività diversa da quelle di cui all’allegato II l’eventuale aumento di valore, anche in presenza di modifiche successive, non può eccedere complessivamente il 50 per cento del valore della concessione iniziale, inteso come valore quale risultante a seguito dell’aggiudicazione delle opere o dei servizi o delle forniture oggetto di concessione. Le modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice». La norma, da un lato, individua come importo massimo della variazione contrattuale il 50% del valore del contratto, dall’altro, esclude da tale limite economico le concessioni affidate in uno dei settori di cui all’allegato II del Codice, tra i quali rientra anche la messa a disposizione o la gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario. Il Codice chiarisce in ogni caso che il ricorso a modifiche contrattuali non può essere fatto con finalità elusive della normativa dettata dal Codice (art. 106, co. 7 e art. 175, co. 2), aggirando quindi l’obbligo dell’affidamento mediante procedura di gara ed aggiunge che le predette modifiche non devono alterare la natura del contratto (art. 106, co. 4 e art. 175 co. 5), non devono cioè comportare una modifica sostanziale allo stesso, nel senso indicato dalle disposizioni di riferimento.

Tali previsioni sono in linea sia con le direttive 23/2014/UE e 24/2014/UE, le quali prevedono rispettivamente all’art. 43 e all’art. 72 che la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto, sia con l’orientamento giurisprudenziale a tenore del quale (TAR Lazio Roma, sez. II-bis, 15 aprile 2013, n. 3801) occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell’opera sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere differenti rispetto a quelle poste a base di gara. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, infatti, «le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione, 13 aprile 2010, n. 91). Pertanto, la modifica di un contratto in corso di validità deve ritenersi “sostanziale” qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata. Anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l’ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (in tal senso anche delibera Anac n. 610 del 31 maggio 2016, AG 21/2016/AP).

ANAC conclude la Deliberazione invitando l’Amministrazione ad accertare , i presupposti legittimanti la modifica del contratto in corso di esecuzione con particolare riferimento alle seguenti circostanze:

– la SA è tenuta a valutare in concreto le reali esigenze sottese al ricorso all’istituto di cui all’art. 175 del Codice, ivi inclusa la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati; – la SA è chiamata ad accertare l’impraticabilità del cambiamento del concessionario per
motivi economici o tecnici “quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale”; – la SA è chiamata altresì a valutare se tale cambiamento comporti per la stessa un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi.
– la SA è chiamata a valutare se la modifica del rapporto concessorio si configuri come “sostanziale”.
Poiché ANAC “legge” in parallelo l’art.106 e l’art.175 del D.Lgs 50/2016 , questa Deliberazione assume un valore significativo non solo per le concessioni, ma anche per gli appalti di lavori, forniture, servizi.
4.CONCLUSIONI
La Deliberazione di ANAC è particolarmente significativa in quanto viene affermato :

1) Nell’assetto normativo attualmente in vigore, l’art. 63 del d.lgs. 50/2016 dedicato alle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (applicabile, per quanto compatibile, anche al regime delle concessioni, secondo quanto disposto dall’art. 164, co. 2), non prevede più la possibilità di ricorrere a tale modalità di affidamento per i lavori e i servizi “complementari”;

2) Il d.lgs. 50/2016 prevede invece all’art. 106 comma 1 lett.b) (applicabile sia agli appalti nei settori ordinari sia agli appalti nei settori speciali, ai sensi del comma 1 della stessa disposizione normativa e all’art. 114, comma 8 del Codice) una delle fattispecie che legittimano la modifica del contratto per tali fattispecie.

3) Nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, a suo tempo prevista nel d.lgs. 163/2006 quale ipotesi per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, rappresenta uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di esecuzione ( purché sussistano le condizioni espressamente e tassativamente indicate nella norma e l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore iniziale del contratto (salvo il caso di più modifiche successive, nel qual caso tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica).

4) Con previsioni analoghe, l’art. 175 del Codice (dettato in recepimento dell’art. 43 della direttiva 2014/23/UE ed applicabile anche ai settori speciali) disciplina il regime delle modifiche del contratto di concessione durante la sua vigenza, stabilendo che le predette concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione «b) per lavori o servizi supplementari da parte del concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale, ove un cambiamento di concessionario risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale e comporti per la stazione appaltante un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi».

5. Sia per gli appalti, sia per il rapporto concessorio, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi complementari, è identificata nei lavori/servizi “supplementari” dell’art. 106 e dell’art. 175 .
6. I lavori/servizi “supplementari” possono essere affidati al contraente originario senza fare riferimento, come nel previgente art. 57, co. 5, lett. a), a “circostanze impreviste” (che costituiscono autonoma causa di ricorso alle varianti).
7. La Stazione appaltante deve comunque accertare e motivare i presupposti che legittimano l’applicazione della fattispecie della lettera b).
Anac, in sintesi, equipara le vecchie “opere forniture e servizi complementari” dell’art.57 delD.Lgs 163/2006 con i lavori, servizi e forniture “supplementari” dell’art.106 del D.Lgs 50/2016.
Supplementari diventa sinonimo di complementari ( in questo senso il Parere AG 19-10 29 aprile 2010 viene ribadito ) , determinando una continuità tra le vecchie previsioni dell’art.57 e quelle dell’art.106 comma 1 lett.b) del Nuovo Codice che invece , a parere mio ,sussiste solo in parte.
Supplementari, a parere di chi scrive, non è sinonimo di complementari . Le fattispecie dell’art.106 comma 1 lett.b) sono ben più ampie di quella previste al “vecchio” articolo 57.
Scomparendo infatti la dicitura relativa alle “circostanze impreviste” che legittimavano lavori forniture e servizi complementari nel vecchio D.lgs 163/2006, si aprono scenari nuovi in cui la decisione su lavori/servizi/forniture “ulteriori” che si rendono necessari appare evidentemente caratterizzata da una elevata discrezionalità.
E’ infatti ampia ( forse troppo ) la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nel decidere la modifica del contratto per lavori, forniture e servizi che si siano resi necessari .
Va ricordato a tale proposito il Considerando n.108 della Direttiva 2014/24/UE (Le amministrazioni aggiudicatrici possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne complementari siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate ) che sorregge l’impianto normativo in essere.
Ed in tale ottica il punto 1 della lettera b) dell’art.106 , siccome è riferito a lavori, servizi e forniture va necessariamente letto in senso esemplificativo e non esaustivo :
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale.
L’impraticabilità del cambio del contraente , cioè, può essere riferita ad una casistica ampia, che la lettera 1 non esaurisce . Ed infatti ANAC nella delibera del 12 aprile 2017 chiede in primo luogo di valutare la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati.
Ed il successivo punto 2 della lett.b) ( notevoli disguidi o consistente duplicazione dei costi) determina evidentemente una ulteriore valutazione caratterizzata dalla più ampia discrezionalità.
E qual è il limite della modifica sostanziale del contratto iniziale? Spesso è difficile tracciare una precisa linea di confine.
Soprattutto per gli interventi di manutenzione ( in particolare quella straordinaria) su immobili pubblici , si può determinare un meccanismo in cui , a seguito di una qualsiasi procedura esperita ( non è detto che vi sia stata a monte una procedura aperta ) , all’appalto iniziale seguano modifiche resesi “necessarie” , che determinano lavori “supplementari”.
Perché mi riferisco in particolare agli interventi di manutenzione ? Perché sono quelli in cui, ( ad esempio il rifacimento degli impianti in un edificio , o il recupero di parti dell’edificio stesso ) dopo aver avviato i lavori , si possono verificare con maggiore probabilità casi in cui è necessario ampliare l’originaria area di intervento , senza che questo ampliamento debba necessariamente essere classificato come “variante in corso d’opera”.
Ed alla “necessità” si può accoppiare l’incompatibilità di altro appaltatore anche per ragioni di interferenza tecnica . Infatti L’interferenza tecnica, intesa come ipotesi di interconnessione dei lavori, può assumere eventualmente rilievo – sotto il profilo della deroga alla pubblica gara – nel solo caso di c.d. “interferenza di cantiere”, ovvero quando il contemporaneo affidamento di più lavori a diverse imprese, in uno stesso contesto di luogo, sia suscettibile di pregiudicarne la buona esecuzione(T.A.R. Puglia Bari, Sez. II, 17/12/1996, n.826)

Interferenza che può determinare problemi anche sui livelli di sicurezza degli operatori; situazione inaccettabile in quanto la sicurezza del cantiere costituisce un interesse pubblico primario (cfr.T.A.R. Umbria, 31/08/2000, n.726 ).

Quello che mi pare debba essere sottolineato è che ANAC ha provato a ricondurre la fattispecie dei lavori/servizi supplementari alla fattispecie dei lavori/servizi complementari dell’art.57 , evidentemente rendendosi conto delle implicazioni che derivano dalla concreta applicazione della lettera b) dell’art.106 e cercando dunque di porre preventivamente un freno sul possibile uso distorto di questo tipo di modifiche.

L’elencazione dell’iter tecnico di valutazione sulla ammissibilità di questo tipo di modifiche in tal senso è particolarmente significativo.
Tuttavia va ribadito come con l’introduzione dell’aggettivo “supplementari” la possibilità di modificare il contratto si allarghi in maniera ampia , ricomprendendo sicuramente opere complementari secondo le vecchie previsioni dell’art.57 , ma anche nuovi lavori ( o servizi o forniture ) rimessi a valutazioni della stazione appaltante che sono sicuramente caratterizzate da una ampia discrezionalità , difficilmente censurabile, se supportata da adeguate motivazioni.
Va comunque rimarcato come un uso distorto di questa discrezionalità possa creare evidentemente problemi, anche dal punto di vista della spesa e dell’ effettivo rispetto dei Quadri Economici di Progetto .
Per cui mi sento di affermare come l’introduzione nel D.Lgs 50/2016 dei “Lavori servizi e forniture supplementari” tra le fattispecie che legittimano la modifica di un contratto in essere , rappresenti una novità dalle implicazioni operative che ancora non risultano effettivamente misurabili.
E mi pare che, per tornare al punto di partenza, sia ragionevole affermare come l’aggettivo “SUPPLEMENTARI” contenuto alla lettera b) dell’art.106 non possa essere considerato come sinonimo di “COMPLEMENTARI”.
In questo la Delibera ANAC n. 388 del 12 aprile 2017 a mio parere non è convincente nella identificazione dei “lavori supplementari” , anche se ha il grande merito di aver definito la sequenza delle operazioni necessarie per l’applicazione concreta della nuova fattispecie .

Il mio auspicio è che, con l’emanazione dei provvedimenti attuativi del Codice ,in particolare le Linee guida sul Direttore dei lavori, sia fatta al più presto chiarezza.
Per cui spero che ci siano occasioni per riparlarne.
Siena, 16 luglio 2017
Roberto Donati
Servizio Appalti Siena Parcheggi Spa

Lascia un commento

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

w

Connessione a %s...