GESTAZIONE PER CONTO TERZI: MERCIFICAZIONE DEL CORPO FEMMINILE, O MERO CONTRATTO DI LOCAZIONE?

Seppur la pratica della locatio ventris abbia origini antichissime – se ne parla già nella Bibbia, laddove si riporta che Abramo, sposato con una donna sterile, si congiunse carnalmente con una schiava affinché questa avesse una gravidanza e partorisse un figlio non per sé, ma per un’altra donna (ossia,per la moglie del patriarca) -, gli studi sulla fecondazione assistita iniziarono solo nella seconda metà del XVIII secolo, e fu solo alla fine degli anni ’70 del Novecento che, a causa della contemporanea evoluzione delle tecnologie riproduttive e del ruolo della donna, la gestazione per conto terzi assunse rilevanza pratica.

Pertanto, oggi il diritto si trova a dover rispondere ad interrogativi nuovi. In particolare ci si chiede, ai fini del presente saggio, se tale pratica costituisca un’odiosa e inaccettabile forma di sfruttamento del corpo femminile, o se, all’opposto, sia una mera espressione dell’autonomia privata, e andrebbe pertanto regolata come un qualsiasi contratto.

Segue la prima linea di pensiero, tra gli altri, il Comitato Nazionale di Bioetica italiano, che nella mozione del 18 marzo 2016 esprime la propria contrarietà all’istituto richiamando l’art. 21 della Convenzione di Oviedo del 1997 sui diritti umani e la biomedicina, il quale, ribadito dall’art. 3 della Carta Europea dei diritti fondamentali, dispone che “Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto”.

Al contrario, massima esponente della teoria contrattualistica dell’affitto dell’utero è Carmel Shalev, avvocatessa femminista statunitense, che nel suo saggio “Nascere per contratto” del 1989 si dichiara a favore della pratica. Secondo la sua teoria, infatti, il rifiuto di riconoscere validità giuridica agli accordi di surrogazione sarebbe dovuto al convincimento patriarcale che le donne non siano in grado, in ragione del loro sesso biologico, di agire come soggetti razionali in relazione alla loro funzione procreativa. All’opposto, ella ritiene che la donna debba essere libera di poter affittare il proprio utero, in considerazione del fatto che tale decisione sarebbe frutto della scelta razionale di “persone razionali e eticamente responsabili, capaci di governare la loro sensibilità emotiva e di assumersi responsabilità. Pertanto, ella propone un approccio contrattualistico, secondo il quale “un accordo di surrogazione può (…) essere qualificato come un contratto per la vendita di servizi personali di procreazione. Essendo (…) finalizzato alla realizzazione di un essere umano (…) esso può ulteriormente essere qualificato come un contratto a favore di un terzo, il bambino ce verrà ad esistere”. Dunque, si tratterebbe di “un accordo di surrogazione, con il quale la madre surrogata si impegna a portare alla nascita il frutto dell’inseminazione e la coppia committente si impegna a retribuire tale servizio (…), e l’interesse del bambino quale terzo beneficiario è protetto dall’impegno dei genitori committenti ad assumersi le responsabilità parentali successivamente alla nascita”. Pertanto, a suo dire, l’accordo di surrogazione costituirebbe non un contratto di vendita di un minore come fosse una specie di bene di consumo (cosa che ritiene inaccettabile), ma un contratto stipulato tra soggetti adulti autonomi e responsabili finalizzato alla prestazione di servizi personali. Inoltre, “per quanto riguarda gli interessi del minore, la preoccupazione fondamentale dovrebbe essere quella di assicurare che dal momento del concepimento esista almeno un adulto responsabile per la sua cura”. Inoltre, C. Shalev ritiene che le parti possano risolvere unilateralmente l’accordo fino al concepimento, dopo il quale, però, i rapporti tra le parti vanno definiti in modo completo, al fine di evitare che successivamente possano sorgere dispute sulla custodia, che nuocerebbero agli interessi del bambino.

Nell’ordinamento italiano, com’è ben noto, non vi è riscontro della teoria contrattualistica. Di contro, l’istituto della maternità surrogata è punito dall’art. 126 della legge 40/2004, il quale lo sanziona penalmente «con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro». Inoltre, la pratica di per sé incorre in alcuni insormontabili ostacoli normativi, in quanto contrastante con l’art. 5 c.c. (secondo il quale «gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente ella integrità fisica , o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume»); in tal senso si espressero anche i giudici di Monza, secondo i quali “l’atto dispositivo del proprio corpo, implicato dal contratto di maternità, quand’anche non cagioni una diminuzione dell’integrità fisica permanente della donna, assolutamente ingiustificabile nella fattispecie, e sia sanato dal consenso successivo, validamente espresso, non può mai rilevare come oggetto di una preventiva obbligazione, dell’avente diritto, a compierlo o a permettere che altri lo compia su di lei ed è comunque contrario alla legge, all’ordine pubblico ed, almeno in caso di onerosità, anche al buon costume.

Dott. Angelo Gambino

 

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