2497-ter, obbligo di motivazione? Questione complessa

L’art 2497-ter c.c. impone agli amministratori della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento di motivare le decisioni adottate che siano state influenzate da tale attività. Le finalità di detta norma si identificano nel rispetto del principio di trasparenza circa la gestione del gruppo e un controllo sull’attività di direzione e coordinamento e, dunque, una valutazione circa il rispetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale. La disposizione rende legittima la trasposizione, all’interno dell’assemblea o dell’organo amministrativo della società controllata, di decisioni assunte dagli organi della società controllante, per realizzare interessi esterni alla stessa società controllata e corrispondenti al più generale interesse del gruppo che la società controllante dirige e coordina; tali interessi devono essere specificatamente indicati nelle decisioni assembleari e consiliari al fine di consentire un sindacato sulla loro rispondenza ad un interesse di gruppo. La regola della motivazione pare possa conciliarsi con la regola del c.d. business judgement rule, cioè la regola per cui siano insindacabili nel merito le scelte di gestione societaria, purché esse non appaiano manifestamente infondate o siano preceduta da una valutazione. Ma un primo problema, antecedentemente alla riforma, si poneva in merito alla legittimità di una decisione che apparisse non conforme all’interesse sociale della società, ma inserita in una logica di gruppo. La decisione pregiudizievole, oggi, può essere assunta ma a condizione che sia motivata e che vengano rispettati i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale posti all’art 2497 c.c. In relazione a ciò, possiamo individuare, tra i contenuti della decisione, la “giustificazione” alla luce della teoria dei vantaggi compensativi, elaborata in dottrina negli anni ’90 e recepita dalla giurisprudenza , secondo cui il pregiudizio preso in considerazione non è quello derivante da un singolo atto, ma è ciò che deriva da scelte di cattiva gestione societaria. Quindi non si configura una violazione di detti principi laddove il pregiudizio venga compensato da vantaggi conseguiti o anche solo ragionevolmente e fondatamente prevedibili, oppure nel caso in cui il pregiudizio venga integralmente eliminato mediante operazioni dirette a ciò. Tale obbligo ex 2497-bis consentirebbe di risalire all’eventuale compensazione tra vantaggi e svantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo, bilanciando, così, costi e benefici derivanti dall’integrazione di un gruppo e non riferiti alla singola operazione.

Un ulteriore problema si pone circa l’individuazione delle decisioni da motivare. Posto che non tutte le decisioni adottate necessitano di una motivazione ma solo quelle effettivamente influenzate dall’attività di direzione e coordinamento della capogruppo, resta da chiarire quando una decisione possa ritenersi effettivamente “influenzata” dalla strategia di gruppo. Una soluzione dottrinale intende la disposizione di cui all’art 2497-ter nel senso che la motivazione e le specifiche indicazioni prescritte appaiono necessarie in tutti quei casi nei quali l’interesse di gruppo abbia portato a prendere una decisione che, altrimenti, non sarebbe stata assunta dalla società soggetta . È da considerare, dunque, come tesi preferibile la soluzione di chi assegna carattere negativo al concetto di “decisione influenzata”, ponendo l’accento su tutte quelle decisioni che, in assenza di una situazione di assoggettamento, sarebbero, per la società dominata, inconcepibili.

Nicola Galea

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