Il novello articolo 131 bis del codice penale fra disciplina normativa e giurisprudenza

Con il d.lgs. n. 28 del 16 Marzo 2015 si introduce nel nostro sistema penale una nuova causa di non punibilità “per particolare tenuità del fatto”. Come si evince dalla delega conferita al Governo, la natura dell’istituto in esame e il suo fondamento costituzionale, si esplicano mediante i principi di proporzionalità e di economia processuale, rappresentanti il bilanciamento tra il principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost. e la finalità rieducativa della pena ex art. 27 Cost., il quale presuppone, appunto, una proporzionalità fra sanzione irrogata e condotta commessa. Inoltre, sempre nell’atto di delega, si precisa che l’istituto realizza l’esplicazione di un altro principio di rango costituzionale, secondo il quale, la sanzione penale è extrema ratio dell’ordinamento giuridico. L’istituto presuppone un fatto tipico costituente reato da ritenere, quindi, non punibile in virtù dei principi penali di proporzionalità e di economia processuale, riducendo, in questo modo, anche il carico giudiziario mediante l’archiviazione per i fatti che non meritano di mettere in moto l’apparato giurisdizionale. La particolare tenuità del fatto evita che si possa considerare la causa di non punibilità una forma di depenalizzazione o una realizzazione di una discrezionalità dell’azione penale, con i conseguenti rischi di costituzionalità per violazione dell’art. 112 Cost.

La non punibilità scatta in cui siano presenti i due presupposti previsti dalla norma: limiti edittali e specifici criteri di individuazione della particolare tenuità del fatto. Quindi, è il giudice che deve effettuare una valutazione dei presupposti ed assumere la decisione finale all’esito di un contraddittorio garantito, assicurando la trasparenza delle scelte adottate per evitare disparità di trattamento tra i vari casi rientranti nell’art. 131 bis. La previsione rappresentata dal limite edittale, fa riferimento ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore a 5 anni e/o la pena pecuniaria sola o congiunta alla predetta pena detentiva. Rientra, senza dubbio, il reato tentato, “quando sia possibile desumere con certezza che il danno patrimoniale per la persona offesa sarebbe stato di minima rilevanza” (S.U. n. 28243 del 2015).

In tema di tentativo di violenza sessuale “non si deve tenere conto dell’azione effettivamente compiuta dall’agente, ma della sua intenzione di integrare una fattispecie costitutiva di reato, non concretamente realizzato, per cause indipendenti dalla sua volontà.” (S.C. 4416/11)

Inoltre, per il reato tentato, il limite edittale di 5 anni, deve riferirsi alla pena stabilita per il reato tentato ex art. 56 cp (riduzione del limite di 1/3), in quanto l’applicabilità dell’istituto ex art. 131 bis richiama la pena edittale massima.

Per quanto concerne l’ambito di applicabilità dell’art. 131 bis, il giudice deve verificare la presenza dei presupposti della particolare tenuità del fatto tenendo conto dei due criteri-indice che devono ricorrere congiuntamente: il primo, “la particolare tenuità dell’offesa”, ulteriormente specificato nei due criteri-requisiti: modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo valutati ex art. 133, 1° comma cp.

Si ritiene, quindi, rilevante ai fini dell’applicabilità dell’istituto, l’atteggiamento soggettivo dell’autore del reato e precisamente l’intensità del dolo e il grado della colpa, escludendo la condotta concorrente e susseguente al momento della consumazione del reato e di conseguenza ogni condotta riparatoria, restitutoria, risarcitoria e ripristinatoria.

Nel caso specifico, previsto dalla sentenza di Cassazione S.U. n. 41742/2015, si esclude la sussistenza della particolare tenuità del fatto, in quanto la successiva restituzione del bene di valore assai modesto, avvenuto il risarcimento del danno, dimostrata la non abitualità a non commettere reati, costituiscono avvenimento verificatesi successivamente al fatto di reato e come tali, del tutti irrilevanti, ma soprattutto perché il fatto non è considerato di modesto allarme, tant’è che la contestazione di appropriazione indebita, inerisce ad un fatto aggravato dall’abuso di relazioni professionali e la risoluzione del rapporto è avvenuta per iniziativa delle parti lese.

Inoltre, l’imputato, rifiutò la restituzione dell’apparecchio, invocando argomentazioni assolutamente false, come emerso dalle risultanze processuali.

Sempre con riferimento al criterio della “particolare tenuità del fatto”, il 2° comma dell’art. 131 bis cp individua i casi in cui l’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, c.d. “criteri ostativi”, ed in particolare quando l’autore del reato ha agito per motivi abietti e futili, con crudeltà anche in danno ad animali, sottoponendo l’offeso a sevizie, quando profitta delle particolari condizioni di minorata difesa della vittima. Il mancato riferimento in generale delle aggravanti, prevedendone soltanto alcune per delimitare i requisiti della causa di punibilità, è per sottolineare che l’esame va compiuto in concreto sul fatto commesso.

Per quanto attiene al secondo criterio-indice, “la non abitualità del comportamento”, previsto dal 3° comma dell’art. 131 bis ci dice quando il comportamento è abituale: quando l’autore è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza (si deve, però, trattare di dichiarazioni giudiziali che producono specifici effetti negativi e che escludano la riabilitazione), quando l’autore ha commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, quando l’autore abbia commesso reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate (reati abituali). In questo caso non si prendono in considerazione solo le sentenze definitive, ma la non abitualità deve desumersi anche dalle condanne non definitive, declaratorie di estinzione del reato, improcedibilità, non punibilità.

In particolare, nel 2015, il Tribunale di Asti ha assolto l’imputato, ritenendo sussistente la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, dal reato di cui all’art. 256 c.1 d.lgs. 152/2006, contestato per aver effettuato attività di raccolta e trasporto di rifiuti urbani e speciali prodotti da terzi, in assenza del titolo abilitativo. Il Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Asti propone ricorso per Cassazione, deducendo la violazione di legge osservando che nonostante l’offesa del bene sia di modesta entità, la sentenza sarebbe errata in quanto esclude l’abitualità della condotta, trattandosi di reiterazione della condotta contestata dell’imputato, in quanto quest’ultima si è manifestata in quattro diversi conferimenti di rifiuti nel periodo preso in considerazione dal capo di imputazione specifico. Il ricorso viene ritenuto fondato dalla Corte e si precisa, nella sentenza n. 43816, che la presenza di un precedente giudiziario non è di per se sola ostativa al riconoscimento della particolare tenuità del fatto, in quanto abbisogna degli altri presupposti: condotte plurime, abituali e reiterate. Si arriva così ad escludere l’applicazione dell’art. 131 bis, in quanto vi è la abitualità della condotta. Un’ulteriore ostacolo all’applicazione dell’istituto è che il reato contestato è stato considerato come reato eventualmente abituale, in quanto la raccolta e il trasporto di rifiuti, in difetto di autorizzazione, ha natura di reato istantaneo che si perfeziona nel luogo e nel momento in cui si realizzano le singole condotte tipiche, salvo il caso in cui, stante la ripetitività della condotta, si configuri quel reato eventualmente abituale, che per la stessa sua configurazione giuridica, postula una ripetizione di condotte analoghe, distinte tra loro, ma sorrette da un unico ed unitario elemento soggettivo lesivo del bene giuridico tutelato, ponendosi in antitesi con il richiamo alla non abitualità dell’art. 131 bis.

Dunque, non può essere dichiarata esclusione della punibilità, in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, configurando così, anche il reato continuato come ipotesi di comportamento abituale, e di conseguenza ostativo al riconoscimento del beneficio ex art. 131 bis.

Per quanto attiene ai profili processuali, la non punibilità per particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 131-bis c.p. è stata inserita tra gli altri casi di archiviazione” previsti dall’art. 411, comma 1,c.p.p. Inoltre, nell’art. 411 c.p.p. è stato aggiunto il comma 1-bis, il quale dispone che, in caso di richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero debba darne avviso “alla persona sottoposta alle indagini ed alla persona offesa, precisando che nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta”.

L’art. 4 del d. lgs. n.28/2015 introduce modifiche al D.P.R. n.313/2002, ossia al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti.
In particolare, l’art. 3, comma 1 prevede che, nel casellario giudiziale si iscrivono per estratto i provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell’articolo 131-bis del Codice penale. Questa, almeno, è la interpretazione contenuta nella relazione allegata al decreto delegato. Orbene, per provvedimento giudiziario deve intendersi, secondo la definizione contenuta nell’art. 2 co.1 lett. g) del medesimo D.P.R., “il provvedimento divenuto irrevocabile, passato in giudicato o, comunque, non più soggetto ad impugnazione con strumenti diversi dalla revocazione”, con la ovvia conseguenza che in tale definizione non rientrano i provvedimenti di archiviazione (e, quindi, anche quelli per particolare tenuità del fatto), non essendo suscettibili di passare in giudicato. Tuttavia nella relazione allegata al decreto delegato si afferma che anche il provvedimento di archiviazione ex art. 131-bis c.p. deve essere iscritto nel casellario: stando, dunque, all’interpretazione fornita in tale relazione, l’espressione inserita dall’art. 4 d. lgs. n.28/2015 (“nonché quelli che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale”) andrebbe riferita ai “provvedimenti giudiziari” tout court e non solo a quelli “definitivi”.

All’esito, dunque, di una diagnosi delle disposizioni contenute nel d. lgs. n.28/2015, coordinate con le norme processuali, le ipotesi di definizione del procedimento per “particolare tenuità del fatto” ex art. 131-bis c.p. possono riguardare; il provvedimento finale viene iscritto nel casellario e può rilevare come causa ostativa all’applicazione successiva dell’istituto in virtù del disposto dell’art. 131-bis, c. 3 in caso di archiviazione per particolare tenuità del fatto ex art. 411, nei casi di sentenza di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p, la sentenza definitiva viene iscritta nel casellario, rileva quale causa ostativa ad una futura ed ulteriore applicazione dell’istituto ma non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno, sentenza di proscioglimento predibattimentale inappellabile ex art. 469, comma 1-bis, c.p.p., la sentenza definitiva viene iscritta nel casellario, rileva quale causa ostativa ad una futura ed ulteriore applicazione dell’istituto ma non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno ed infine, ultimo caso, sentenza di assoluzione ex art. 530 c.p.p., ma qui la sentenza definitiva viene iscritta nel casellario, rileva quale causa ostativa ad una futura ed ulteriore applicazione dell’istituto ed ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno.

Adriana Lupu

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