L’istigazione a delinquere alla luce dei principi costituzionalmente garantiti

L’istigazione a delinquere, previsto dall’art. 414 c.p, è uno dei reati previsti dal titolo V del libro II del codice, che contiene appunto, i delitti contro l’ordine pubblico.

La determinazione esatta dell’oggetto della tutela penale di questa categoria di reati non è scevra di difficoltà: dottrina e giurisprudenza, più volte intervenute su questo punto, non sempre sono state convergenti in merito alle definizioni che tale reato abbisogna per capire la sua ratio e cioè quali beni sovra-ordinati il legislatore ha inteso tutelare.

Occorre innanzitutto precisare che, l’art. 414 è una delle deroghe espressamente previste al più generale art. 115 c.p. In particolare, l’art. 115 c.p. pone una clausola di salvaguardia e dispone che “salvo che la legge disponga altrimenti”, l’accordo a commettere un reato non è punibile, se non sia stato accolto e seguito dalla commissione del reato medesimo. Ma la minaccia all’ordine pubblico, caratterizzata dalla pubblicità di tale minaccia, spiega le eccezioni introdotte nel titolo V, del libro II. Questa disposizione si basa su un esigenza di tipo garantistico, cioè escludere la disciplina del tentativo nei casi in cui il mero accordo criminoso o la mera istigazione, non seguiti dalla commissione del fatto criminoso, senza tralasciare tra l’altro la pericolosità sociale, in quanto si prevede la possibilità di applicarvi una misura di sicurezza della libertà vigilata. La deroga, introdotta dall’art. 414 c.p, invece, prevede che, se l’istigazione a commettere un reato avviene pubblicamente, l’istigatore è punito per il solo fatto dell’istigazione. Viene, inoltre, punito con la stessa pena dell’istigazione a commettere delitti, anche chi pubblicamente fa apologia di uno o più delitti.

Ma quale è il senso di questa disposizione, che prevede la rilevanza penale dell’istigazione e dell’apologia, se ogni consociato è libero di rendere pubbliche le proprie convinzioni, ex art. 21 Cost.? Quali valori di pari rango costituzionale si ritengono prevalenti al diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero? Si tratta di fare un bilanciamento di carattere valoriale, e stabilire quale, degli interessi posti in gioco, prevale sull’altro. Un’ulteriore problema da risolvere è quello riguardante la compatibilità dei reati di istigazione con i principi di diritto penale generale, in particolare con i principi di materialità e offensività in quanto nostro sistema costituzionale delinea un diritto penale “del fatto” e non un diritto penale “dell’autore”: assumono rilevanza, ai fini del diritto penale, solamente le condotte che si esplicano nella realtà fenomenica, che danno inizio ad una attività esecutiva di lesione del bene giuridicamente tutelato, escludendo così la rilevanza della sfera psichica del soggetto agente.

La nozione di ordine pubblico, presa in considerazione dal nostro diritto penale, ha un significato più ristretto rispetto al più ampio concetto di ordine giuridico e generale. Ai fini del diritto penale l’ordine pubblico è il buon assetto e il regolare andamento della vita sociale, è sinonimo di pace pubblica che ad esso corrisponde nei cittadini il senso di tranquillità e della sicurezza. I reati contro l’ordine pubblico hanno lo scopo di evitare quindi il turbamento della pace pubblica, la menomazione dell’ordine pubblico e tali tipi di reati si sostanziano il più delle volte nella minaccia di futuri reati. L’accezione oggettiva dell’ordine pubblico viene intesa, dunque, come assenza di pericolo di reati.

La corte costituzionale, con sentenza n. 108/1974, è intervenuta cercando di recuperare una reale offensività dei reati di istigazione, facendo leva sul modello dei reati di pericolo concreto. Il pericolo viene inteso come un giudizio di relazione tra una certa situazione ed un evento futuro dannoso da prevenire: si richiede un elevato grado di probabilità che l’evento futuro si realizzi. Nei reati di pericolo in concreto è necessario distinguere il momento, la base ed il metro di giudizio. Il momento di giudizio indica il tempo nel quale deve essere compiuta la valutazione di probabilità, procedendo con una valutazione ex ante, facendo ricordo alla tecnica di anticipazione della tutela, secondo il giudizio di prognosi postuma: il giudice deve mentalmente porsi al momento della situazione e verificare se appare probabile la verificazione dell’evento pregiudizievole. Per quanto attiene alla base del giudizio, si ritiene più corretto utilizzare la base totale che prende in considerazione la totalità delle circostanze del caso concreto al momento in cui si verifica la situazione. Il giudice deve utilizzare nell’accertamento del pericolo anche il metro di giudizio: si tratta di leggi scientifiche di copertura e regole di esperienza che permettono di verificare il nesso di causalità psichico esistente tra il momento in cui si verifica l’istigazione e l’eventuale commissione del reato.

L’istigazione a delinquere penalmente rilevante è costituita da una azione esplicata sulla psiche di altre persone per spronarle a compiere fatti determinati di reato nella duplice direzione di far sorgere o rafforzare motivi di impulso oppure di eliminazione o affievolimento di freni inibitori (nozione Cass. Pen. Sez. I, sent. N. 347/1971). Il 3° comma Disciplina un’altra fattispecie di reato, costituita dall’apologia di reato, cioè quella condotta di esaltazione di un fatto illecito o del suo autore con lo scopo di spronare o eccitare altri all’imitazione verso il fatto di reato o verso il suo autore. Si viene a costituire una forma di istigazione indiretta. Per entrambe le fattispecie di reato, il profilo di maggior rilievo attiene al rapporto che la condotta del soggetto agente deve avere con l’oggetto di istigazione, cioè il requisito dell’idoneità della condotta a turbare l’ordine pubblico: è questo il confine che costituisce il vero e proprio punto di confine fra la libertà di manifestazione del pensiero e l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico. In questo modo, la libertà prevista dall’art. 21 Cost., trova limiti nella necessità di proteggere altri beni di rilievo costituzionale e nella esigenza di prevenire o far cessare turbamenti della sicurezza pubblica, la quale costituisce anch’essa finalità imminente dell’ordinamento statale (Corte Cost. Sent. N. 84/1969). La linea di demarcazione fra la libertà di pensiero e i delitti di istigazione ed apologia è segnata dall’elemento della concretezza del pericolo, ponendo in essere pubblicamente la propagazione di propositi aventi ad oggetto comportamenti rientranti in specifiche previsioni delittuose, in maniera da indurre altri alla commissione di fatti analoghi essendo indefettibile l’idoneità dell’azione a suscitare consensi ed a provocare concretamente in relazione al contesto spazio-temporale ed economico sociale il pericolo di adesione al programma illecito.

L’elemento soggettivo è integrato dal dolo c.d. istigatorio che consiste nella volontà di istigare alla commissione di uno o più fatti costituenti reato. Tale volontà deve essere accompagnata da altri due elementi: consapevolezza dell’effetto di istigazione e quella di agire pubblicamente. Il 4° comma è stato introdotto dal d.l. N. 144/2005 recante “misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale” finalizzato a rafforzare gli strumenti di prevenzione e contrasto al terrorismo internazionale. Questo comma ha carattere residuale e sussidiario, nel senso che troverà applicazione al di fuori dei casi espressamente stabiliti dall’art. 302 c.p.

Sulla base di quanto detto, è necessario ribadire, la difficoltà che riscontra il giudice valutare volta per volta, il nesso causale esiste tra istigazione e l’elevata probabilità di verificazione dell’evento scaturita, appunto, dall’istigazione, non essendo tipizzate le diverse forme di partecipazione, come accade negli altri ordinamenti a noi vicini.

La ratio di siffatta norma è quella di evitare che l’ordine pubblico riceva un perturbamento, una alterazione del proprio sentimento di sicurezza dell’ordinato svolgimento della vita sociale, limite che incontra la libera manifestazione del pensiero ex art. 21 Cost. Questo è il dato costante, il quale il giudice deve porlo a fondamento nella sua decisione: verificare cioè, attraverso una valutazione ex ante, se esiste il nesso causale psicologico tra l’istigazione e la probabilità del pericolo in concreto, volto a turbare l’ordine pubblico.

Adriana Lupu

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